ECLI:NL:PHR:2026:735
Parket bij de Hoge Raad
- Uitspraak
- 17 juli 2026
- Zaaknummer
- 25/02680
- Rechtsgebied
- Civiel recht
Inhoudsindicatie
Aansprakelijkheidsrecht; schadevergoeding; schadebegroting bij aantasting winstcapaciteit van een onderneming na onrechtmatige ontruiming huurder strandpaviljoens (art. 6:95 en art. 6:105 BW); ex ante momentschade-benadering (DCF-methode) zonder ‘hybride’ ex post correcties tussen peildatum en begrotingsmoment volgens HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291? Duurschade-benadering?
Uitspraak
2 Procesverloop
2.1
Strandweg heeft Grand Tropez c.s. gedagvaard en, na eiswijziging, gevorderd:
- een verklaring voor recht dat Grand Tropez c.s. tekortgeschoten is in de nakoming van haar gedoogplicht betreffende de renovatiewerkzaamheden;
- een verklaring voor recht dat de huurovereenkomsten per datum vonnis zijn ontbonden (dan wel zijn beëindigd met wederzijds goedvinden);
- Grand Tropez c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;
- Grand Tropez c.s. hoofdelijk te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- Grand Tropez c.s. te veroordelen in de proceskosten c.a.;
- Grand Tropez c.s. te gebieden haar gedoogplicht gedurende de renovatiewerkzaamheden na te komen tot aan het moment dat de nieuwbouw volledig is gerealiseerd, ook op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2
Strandweg meent dat Grand Tropez c.s. gehouden was tot het ontruimen van het gehuurde op grond van de gedoogplicht voor renovatiewerkzaamheden en dat het niet verlenen van medewerking aan de renovatiewerkzaamheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel in strijd is met goed huurderschap.
2.3
Grand Tropez c.s. heeft op haar beurt, na eiswijziging, gevorderd (in reconventie):
- een verklaring voor recht dat de huurovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd als langlopende huurovereenkomsten die niet eerder eenzijdig door Strandweg wegens renovatie kunnen worden beëindigd dan per 20 januari 2023;
- een verklaring voor recht dat de door Strandweg afgedwongen en thans gevorderde medewerking aan de renovatie neerkomt op eenzijdige beëindiging van de huurovereenkomsten;
- een verklaring voor recht dat Grand Tropez c.s. uit hoofde van artikel 14 Algemene Bepalingen en/of art. 7:220 BW geen verplichting heeft tot medewerking aan de renovatie door ontruiming van het gehuurde per 1 oktober 2017;
- een verklaring voor recht dat Grand Tropez c.s. het recht heeft om te weigeren haar huurrechten prijs te geven zodat de afgedwongen ontruiming onrechtmatig is en Strandweg voor de daardoor geleden schade van Grand Tropez c.s. aansprakelijk is;
- een verklaring voor recht dat Strandweg onrechtmatig handelt en/of wanprestatie pleegt door Grand Tropez c.s. per 1 oktober 2017 subsidiair per datum van afronding van de renovatie, niet het huurgenot te verschaffen en Strandweg voor de daardoor geleden schade van Grand Tropez c.s. aansprakelijk is;
- een verklaring voor recht dat Strandweg misbruik heeft gemaakt van (proces)recht en voor de daardoor geleden schade van Grand Tropez c.s. aansprakelijk is;
- primair:
Strandweg te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten door Grand Tropez c.s. na realisatie van de vervangende nieuwbouw terug te laten keren in het gehuurde;
subsidiair (voor het geval terugkeer niet mogelijk is):
Strandweg te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding ad € 1.500.000; primair en subsidiair:
Strandweg te veroordelen tot betaling van (schade)vergoeding voor de omzet- en inkomensderving tijdens de renovatiewerkzaamheden, de verhuis- en inrichtingskosten, de nodeloos gemaakte ontruimingskosten, de nodeloos gemaakte kosten voor het afvloeien van personeel, de contractkosten, de gemaakte en te maken kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade, de gemaakte en te maken buitengerechtelijke kosten en proceskosten die Grand Tropez c.s. heeft moeten maken als gevolg van de onrechtmatige ontruiming en de wettelijke (handels)rente vanaf oktober 2017; meer subsidiair:
Strandweg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.
2.4
Grand Tropez c.s. heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de door Strandweg afgedwongen ontruiming in kort geding onrechtmatig is althans wanprestatie oplevert, voor rekening en risico van Strandweg komt en dat zij dus gehouden is de schade die Grand Tropez c.s. lijdt, te vergoeden.
2.5
Bij tussenvonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat op Grand Tropez c.s. geen verplichting tot ontruiming rustte, dat Strandweg onrechtmatig jegens Grand Tropez c.s. gehandeld heeft door ontruiming van het gehuurde per 1 oktober 2017 af te dwingen en dat de huurovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn beëindigd. Dit maakt dat Strandweg jegens Grand Tropez c.s. gehouden is tot vergoeding van de daardoor door Grand Tropez c.s. geleden schade. Op dat moment moeten de schadeposten en de uitgangspunten voor de berekening van de schade nog worden vastgesteld, waarover partijen zich schriftelijk konden uitlaten. Uit het tussenvonnis van 17 oktober 2019 blijkt dat de rechtbank partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen, omdat het de voorkeur heeft dat partijen daarover overeenstemming bereiken. Beide partijen hebben zich daarover bij akte uitgelaten. Daarbij voert Strandweg het volgende aan.
2.6
Bij akte van 19 september 2019:
‘28. Dit zal alsdan een deskundige moeten zijn op het gebied van bedrijfswaarderingen. Ook [partijedeskundige] [dat is de partijdeskundige van Strandweg, werkzaam bij Joanknecht, A-G] beveelt een deskundige aan die bekend is met de discounted cashflow-methode.’
Bij akte van 14 november 2019:
‘3. Zoals ook in punt 28 Akte Uitlaten d.d. 19 september 2019 is opgenomen zal de deskundige in ieder geval “een deskundige moeten zijn op het gebied van bedrijfswaarderingen. Ook [partijedeskundige] beveelt een deskundige aan die bekend is met de discounted cashflow-methode.”’
en:
‘5. [Bij de keuze voor een gerechtelijk deskundige] is van belang dat een deskundige in het juiste vakgebied wordt benoemd. Strandweg is van mening dat dit een deskundige dient te zijn op het gebied van economische schadevaststelling.’
2.7
Omdat partijen niet gezamenlijk tot een keuze voor een te benoemen deskundige zijn gekomen, is geen van de door hen voorgestelde deskundigen benoemd. In plaats daarvan is bij tussenvonnis van 12 maart 2020 de heer drs. C. Denneboom RV RAB als deskundige benoemd om een onderzoek in te stellen naar de door Grand Tropez c.s. geleden schade doordat Strandweg onrechtmatig jegens Grand Tropez c.s. heeft gehandeld door ontruiming van het gehuurde per 1 oktober 2017 af te dwingen, terwijl de huurovereenkomsten tussen Strandweg en Grand Tropez c.s. niet rechtsgeldig waren beëindigd.
2.8
Aanvankelijk bestond onduidelijkheid over de inhoud van de opdracht aan de deskundige, waaromtrent overleg is geweest tussen de deskundige en partijen en overeenstemming is bereikt over het door de deskundige te verrichten onderzoek, dat hij als volgt formuleert in zijn rapport:
‘Wat is de schade die de vennoten van VOF Grand Tropez hebben geleden naar aanleiding van de onrechtmatige ontruiming van het gehuurde aan de Strandweg 101-113 te Scheveningen per 1 oktober 2017, rekening houdend met de volgende overwegingen?
a) Om de schade vast te stellen maakt de deskundige een prognose van de exploitatie alsof de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. Dit wordt vergeleken met de werkelijke situatie (soll & ist).
b) In de prognose dient rekening gehouden te worden met alle relevante aspecten waaronder de benodigde investeringen, de kwaliteiten van de ondernemers, hun track record en een marktconforme verkoopprijs aan een derde conform het oordeel van een onafhankelijke horecamakelaar.
c) De schade zal bepaald worden op basis van het verschil tussen de economische waarde van de onderneming zoals hij heeft uitgepakt bij beëindiging per 1 oktober 2017 en de economische waarde die de onderneming zou hebben bij voortzetting na oplevering van de nieuwe locatie. In beginsel zal voor de vaststelling van de economische waarde een meest geschikte variant van een discounted cash flow methode gebruikt worden (DCF). Hier kan vanaf geweken worden voor zover het verloop van het onderzoek dit rechtvaardigt. Een verwachte verkoopprijs van een horecamakelaar is bijvoorbeeld geen economisch waardebegrip (in de zin van de Gedrags- en Beroepsregels RV), maar zou wel in de schadeberekening gebruikt kunnen worden.
d) Indien een der partijen van mening is dat niet een oneindige periode van toepassing kan zijn dan zal de deskundige, wanneer een specifieke tijdsbeperking wordt opgegeven, de invloed hiervan op de waardering van de onderneming en dus ook op de schade inzichtelijk maken.
e) Indien partijen het niet eens zijn over de huurcondities die gehanteerd zouden moeten worden voor de nieuwe locatie, dan dient de deskundige het effect hiervan op de waarde van de onderneming en daarmee ook op de schade inzichtelijk maken. Naast de schade vanwege het verloren gaan van de onderneming dient ook rekening gehouden te worden met voordeelsverrekening en eventuele bereddingskosten.’
2.9
Naar aanleiding van de reacties van partijen op een conceptprognose van de gerechtelijk deskundige, heeft deze besloten een second opinion van een onafhankelijk horecadeskundige te vragen over de gehanteerde uitgangspunten voor de prognose. In dat kader is een opdracht voor een second opinion verstrekt aan [deskundige] .
2.10
Het definitieve deskundigenbericht is op 24 mei 2022 beschikbaar gesteld aan de rechtbank en partijen. De deskundige komt tot de volgende formulering van de schadebegroting:
‘De schade die Grand Tropez heeft geleden is het verloren gaan van de exploitatiemogelijkheid van het restaurant aan de boulevard van Scheveningen. De schadeveroorzakende gebeurtenis kon niet ongedaan worden gemaakt dus er is sprake van een permanente positieverandering. In onze berekening hebben we een vergelijking gemaakt tussen de waarde van de onderneming voor en na de schadeveroorzakende gebeurtenis. De waarde na de schadeveroorzakende gebeurtenis is de restwaarde die overblijft na de beëindiging. Het vergelijk wat wij hebben gemaakt is de waarde die de onderneming redelijkerwijs zou hebben als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. De berekening is gebaseerd op ex ante uitgangspunten per peildatum 1 oktober 2017.
Onze waarderingsrapportage geeft aan dat de gemiste cashflows een contante waarde vertegenwoordigen van € 1.449.325. Om deze cashflows te kunnen realiseren dient een bedrag van € 430.000 geïnvesteerd te worden, zodat dit bedrag wordt afgetrokken van de contante waarde van de cashflows. De uitkomst € 1.019.325 is dan de netto contante waarde van de cashflows. Omdat de exploitatie conform de geformuleerde uitgangspunten aanvangt per 1 januari 2020 is de bovenstaande waarde berekend op die datum. De schadedatum bedraagt echter 1 oktober 2017. Het bedrag is vervolgens contant gemaakt naar deze datum. Omdat in deze periode geen ondernemingsrisico aanwezig is hebben wij alleen de tijdvoorkeur voor geld in de discontering opgenomen. In schadekwesties wordt de tijdvoorkeur voor geld berekend aan de hand van de wettelijke rente. Om die reden hebben we dit percentage genomen om het bedrag contant te maken. De geleden schade uit het verloren gaan van de onderneming per 1 oktober 2017 bedraagt € 974.905.
[…]
Onderstaande tabel geeft een resume van alle door ons naar beste weten en onpartijdig berekende bedragen.
Schade verloren gaan onderneming
900.946
Brutering belasting
299.905
Wettelijke rente tot 1-06-2022 (schade onderneming)
87.975
Kosten voor (juridische bijstand)
57.057
Kosten deskundigenbericht
41.000
Reeds betaald door Strandweg
-6.250
Wettelijke rente tot 1-06-2022 (juridische kosten)
2.274
Totaal
1.382.907’
2.11
De kantonrechter heeft Strandweg vervolgens na conclusiewisseling na deskundigenbericht veroordeeld tot een schadevergoeding van € 1.382.907 en tot betaling van € 39.925 exclusief btw aan interne bedrijfskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022.
2.12
Strandweg is in hoger beroep opgekomen tegen de wijze van berekening en de omvang van de schade. Volgens Strandweg heeft de deskundige bij zijn berekening een verkeerde methode gehanteerd. De schade had moeten worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (ex post) terwijl de schade nu abstract is berekend waardoor Grand Tropez c.s. veel meer schade vergoed heeft gekregen dan zij geleden heeft. Onder verwijzing naar het rapport van haar partijdeskundige in hoger beroep Toxopeus meent Strandweg dat de deskundige bij het bepalen van de SOLL-positie, oftewel de hypothetische situatie, die er zou zijn geweest zonder het schadetoebrengende feit, rekening had moeten houden met factoren zoals de coronapandemie, inflatie en hogere personeelskosten. Door de DCF-methode te gebruiken gaat men ervan uit dat de onderneming van Grand Tropez c.s. vanwege de ontruiming volledig en voor altijd verloren is gegaan. Dat is volgens Strandweg niet juist omdat de mogelijkheid bestond dat Grand Tropez c.s. ofwel zelf de exploitatie zou staken ofwel omdat zij op een andere locatie de exploitatie zou hebben voortgezet. Bovendien heeft de deskundige de schade aan de hand van de economische methode berekend, terwijl hij de accounting methode had moeten volgen. Tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft Strandweg daaraan toegevoegd (onder verwijzing naar het Betonpalen-arrest) dat de deskundige op zijn minst had moeten kiezen voor een hybride variant, te weten de economische methode waarbij rekening wordt gehouden met ex post ontwikkelingen.
2.13
Grand Tropez c.s. stelt onder verwijzing naar de rapporten van haar partijdeskundige in eerste en tweede aanleg (RSM en [A] ) dat de economische methode past bij de onderhavige schade van totaalverlies van de ondernemingswaarde. Het gebruik van ex ante informatie is volgens Grand Tropez c.s. bij deze methode verplicht.
2.14
Het hof heeft over de grieven II en III van Strandweg geoordeeld dat op geen van de door Strandweg aangedragen grondslagen Grand Tropez c.s. verplicht was om per 1 oktober 2017 ontruiming over te gaan. Er bestond voor haar geen gedoogplicht ex art. 14 lid 4 AB en de ontruimingsaanspraak kon evenmin worden gegrond op analoge toepassing van art. 7:220 BW (rov. 6.3-6.5), er is geen sprake van beëindiging van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden, of afstand van recht of van rechtsverwerking (rov. 6.6-6.7) en evenmin van een tekortkoming aan de zijde van Grand Tropez c.s. die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt; voor Grand Tropez c.s. bestond geen wettelijke of contractuele verplichting tot ontruiming, goed huurderschap bracht voor haar niet mee dat zij tot ontruiming diende over te gaan zonder zekerheid over schadeloosstelling en/of terugkeer in de nieuwbouw en zij mocht zich beroepen op haar wettelijke huurbescherming (rov. 6.8-6.9). Dat betekent dat de door Strandweg geïnstigeerde ontruiming van Grand Tropez c.s. jegens laatstgenoemde onrechtmatig is, de vorderingen van Strandweg niet kunnen worden toegewezen, waarmee het hof toekwam aan de vraag of, en zo ja in welke mate, Strandweg schadevergoeding dient te betalen aan Grand Tropez c.s. (rov. 6.10). Daaromtrent overweegt het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende:
‘Schade
a) Ontbreken causaal verband / beroep op eigen schuld / voordeel / matiging
6.11
Strandweg betwist in de vierde grief dat Grand Tropez schade heeft geleden althans niet de schade ter hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag. Volgens Strandweg ontbreekt het causaal verband en is sprake van eigen schuld (art. 6:101 BW). Grand Tropez wilde immers niet terugkeren in de nieuwbouw en wilde haar exploitatie beëindigen. Dat blijkt volgens Strandweg ook uit het feit dat Grand Tropez geen vervangende ruimte heeft geaccepteerd.
Eigen schuld
6.12
Voor wat betreft het beroep op eigen schuld heeft Strandweg aangevoerd dat Grand Tropez in september 2015 heeft aangegeven niet te willen terugkeren in de nieuwbouw. Op zijn minst moet daaruit de conclusie worden getrokken dat die mededeling aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Ten tweede geldt dat Grand Tropez categorisch vervangende ruimte heeft geweigerd terwijl zij zelf heeft gesteld dat het enkel hebben van huurrechten een waarde vertegenwoordigt. Het had volgens Strandweg op de weg van Grand Tropez gelegen om vervangende ruimte te accepteren. Als zij dan haar exploitatie had willen verkopen dan zou haar dat (gelet op haar eigen stellingen) een aanzienlijk bedrag hebben opgeleverd waarmee alsdan de schade zou zijn verminderd. Bovendien heeft Grand Tropez als voordeel van de schadeveroorzakende gebeurtenis gehad (ex art. 6:100 BW) dat zij vanaf de ontruiming tot in ieder geval 1 januari 2023 geen huur meer hoefde te betalen aan Strandweg. Strandweg heeft tot slot nog een beroep gedaan op matiging. Volgens haar is het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Denneboom, gelet op de historie van Grand Tropez, volkomen onaanvaardbaar en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Gezien de eerdere uitlatingen van Grand Tropez en het feit dat zij in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, is er reden tot matiging.
6.13
Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld. Zoals hiervoor overwogen kan niet worden vastgesteld dat Grand Tropez heeft ingestemd met het niet terugkeren in het gehuurde. Ook als moet worden aangenomen dat dit onderwerp van gesprek is geweest in september 2015 mocht Strandweg niet de gerechtvaardigde verwachting hebben dat Grand Tropez zonder meer niet zou terugkeren. Aan dat niet terugkeren verbond Grand Tropez immers financiële voorwaarden en Strandweg was niet bereid aan die voorwaarden te voldoen. Strandweg had zich dan in elk geval ervan moeten verzekeren dat Grand Tropez niet wilde terugkeren voordat Strandweg een overeenkomst met Heineken sloot. Bovendien strookt een en ander ook niet met de omstandigheid dat Strandweg Grand Tropez in maart 2017 heeft benaderd om te praten over een regeling waarbij Grand Tropez terug zou keren in de nieuwbouw.
6.14
Voor wat betreft het niet accepteren van vervangende bedrijfsruimte heeft Grand Tropez er terecht op gewezen dat de gehele Noordboulevard werd gerenoveerd waardoor er geen geschikte alternatieve locatie beschikbaar was. Grand Tropez kon niet gehouden worden op een geheel andere (en daardoor wellicht mindere) locatie haar exploitatie voort te zetten. Weliswaar heeft Heineken een locatie aangeboden die 200-300 meter van de oorspronkelijke locatie was gelegen maar het hof is van oordeel dat Grand Tropez niet akkoord hoefde te gaan met de door Heineken daaraan verbonden (nadelige) voorwaarden, zoals een drankafnameverplichting, reclameverplichting en het opnemen van een voorkeursrecht. Aan het aanbod van Strandweg dat verhuur vanuit Strandweg zou kunnen plaatsvinden (productie 63) werden eveneens (voor Grand Tropez nadelige) nieuwe huurvoorwaarden gesteld. Het aanbod betrof bovendien slechts één locatie waar zij eerst twee locaties naast elkaar huurde.
Voordeel/matiging
6.15
Strandweg heeft ook niet duidelijk aangegeven welk voordeel Grand Tropez heeft genoten. Zij hoefde weliswaar geen huur te betalen maar zij heeft ook geen huurgenot gehad. Bovendien valt aan te nemen dat in een redelijk renovatievoorstel ook enige financiële tegemoetkoming zou worden opgenomen. Ook voor matiging van de schade ziet het hof geen reden temeer omdat daar terughoudend mee moet worden omgegaan. Het hof ziet (zoals hierna uitgebreider zal worden besproken) in de uitkomst van het rapport van de deskundige geen reden om te concluderen dat deze uitkomsten volkomen onaanvaardbaar zijn.
Causaal verband en toerekening naar redelijkheid
6.16
Strandweg betwist dat de schade is geleden door de onrechtmatige ontruiming. De door Grand Tropez gestelde schade zou zij altijd hebben geleden omdat zij ook zonder ontruiming de exploitatie niet zou voortzetten. Enerzijds omdat de mogelijkheid bestond dat Grand Tropez vanwege de historische resultaten de exploitatie zou hebben gestaakt en anderzijds omdat zij een vervangende ruimte heeft geweigerd. In ieder geval is het intreden van de schade het vervolg van twee of meer oorzaken. Bovendien voldoet het voorgaande niet aan de leer van de redelijke toerekening (ex art. 6:98 BW): voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De schade was namelijk ook te verwachten als er niet onrechtmatig was ontruimd.
6.17
Grand Tropez heeft betwist (onder verwijzing naar het rapport [A] ) dat zij zonder ontruiming de exploitatie zou hebben gestaakt. Grand Tropez meent verder dat de schade ruim aan Strandweg moet worden toegerekend vanwege de volgende factoren: de handelwijze van Strandweg levert een ernstig verwijt op. Strandweg had zich als professioneel vastgoedbeheerder de belangen van haar huurder moeten aantrekken. Zij heeft een deal met Heineken gesloten terwijl zij wist dat Grand Tropez wilde terugkeren in de nieuwbouw. Bovendien was de schade voorzienbaar. Tot slot rechtvaardigt volgens Grand Tropez ook de (processuele) houding van Strandweg een ruime toerekening. Strandweg heeft keer op keer zaken verdraaid en stellingen ingenomen die aantoonbaar onjuist zijn.
6.18
Het hof acht de aannemelijkheid van faillissement of staking niet aangetoond. Die aanname is immers uitsluitend gebaseerd op de historische cijfers van Grand Tropez en gaat voorbij aan het perspectief van renovatie van het gehuurde en de daarmee samenhangende verbetering van de exploitatie (zoals ook door [A] wordt bevestigd). Ook de omstandigheid dat Grand Tropez vervangende bedrijfsruimte heeft geweigerd ondersteunt die stelling niet omdat hiervoor is overwogen dat Grand Tropez op redelijke gronden de aangeboden bedrijfsruimte mocht weigeren. Bovendien is het hof van oordeel dat een gedwongen ontruiming altijd risico’s in zich draagt zodat de schade in dat opzicht ook voorzienbaar was hetgeen een ruime toerekening rechtvaardigt. Dat geldt temeer nu Strandweg een huurovereenkomst met Heineken heeft gesloten zonder te onderzoeken of Grand Tropez terug wilde keren in de nieuwbouw.
b) omvang schade
6.19
Strandweg is ook opgekomen tegen de wijze van berekening en de omvang van de schade. De deskundige heeft geconcludeerd dat de waarde van de onderneming per 1 oktober 2017 € 974.905,- bedraagt. Deze waarde is berekend volgens de discounted cash flow (DCF) methode. De deskundige heeft de waarde berekend die de onderneming redelijkerwijs zou hebben als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. De berekening is gebaseerd op ex ante uitgangspunten per peildatum 1 oktober 2017. De gemiste cashflows vertegenwoordigen volgens de deskundige een contante waarde van € 1.449.325,-. Om deze cashflows te realiseren dient een bedrag van € 430.000,- geïnvesteerd te worden, zodat dit bedrag wordt afgetrokken van de contante waarde van de cashflows. De uitkomst (€ 1.019.325,-) is dan de netto contante waarde van de cashflows. Omdat de exploitatie conform de geformuleerde uitgangspunten aanvangt per 1 januari 2020 is de waarde berekend op die datum. De schade datum is echter 1 oktober 2017. Het bedrag is vervolgens contant gemaakt naar deze datum. Omdat in deze periode geen ondernemersrisico aanwezig is, is de tijdvoorkeur voor geld in de discontering opgenomen, te weten de wettelijke rente van 2%. De SOLL-positie is dan € 933.468,-. De IST-positie is volgens de deskundige het positief eigen vermogen uit de jaarrekening 2017, te weten € 32.522,-. Het verschil tussen de SOLL- en de IST- positie bedraagt volgens de deskundige € 900.946,-.
Gevolgde methode
6.20
Volgens Strandweg heeft de deskundige bij zijn berekening de verkeerde methode gehanteerd. De schade had moeten worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (ex post) terwijl de schade nu abstract is berekend waardoor Grand Tropez veel meer schade vergoed heeft gekregen dan zij geleden heeft. Onder verwijzing naar het rapport Toxopeus meent Strandweg dat de deskundige (bij het bepalen van de SOLL-positie) rekening had moeten houden met factoren zoals de coronapandemie, inflatie en hogere personeelskosten. Door de DCF-methode te gebruiken gaat men er vanuit dat Grand Tropez vanwege de ontruiming volledig en voor altijd verloren is gegaan. Dat is volgens Strandweg niet juist omdat de mogelijkheid bestond dat Grand Tropez ofwel zelf de exploitatie zou staken ofwel omdat zij op een andere locatie de exploitatie zou voortzetten. Bovendien heeft de deskundige de schade aan de hand van de economische methode berekend terwijl hij de accounting methode (een vergelijking van de winst/verlies met schade en de winst/verlies zonder schade) had moeten volgen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Strandweg daaraan toegevoegd (onder verwijzing naar het Betonpalenarrest [voetnoot 1 arrest: HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291 (Betonpalenarrest)]) dat de deskundige op zijn minst had moeten kiezen voor een hybride variant, te weten de economische methode waarbij rekening wordt gehouden met ex post ontwikkelingen.
6.21
Grand Tropez meent onder verwijzing naar rapporten van RSM en [A] dat de economische methode past bij de onderhavige schade van totaalverlies van de ondernemingswaarde. Het gebruik van ex ante informatie is volgens Grand Tropez bij deze methode verplicht.
6.22
Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van de artikelen 6:95 tot en met 6:97 BW de vermogensschade, in de vorm van geleden verlies of gederfde winst, begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Daarbij is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden [voetnoot 2 arrest: HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539]. Het gaat hier om schade die is geleden door de onrechtmatige ontruiming op 1 oktober 2017. De deskundige heeft de feitelijke situatie (de waarde van de onderneming in de IST-positie) vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien de ontruiming niet had plaatsgevonden (de waarde van de onderneming in de SOLL-positie). Die hypothetische situatie is bepaald door gebruikmaking van de DCF-methode waarbij het gebruik van ex ante informatie (volgens de beroepsregels) verplicht is. Deze wijze van schadebegroting acht het hof in overeenstemming met de aard van de geleden schade (zoals ook kan worden afgeleid uit het Betonpalenarrest).
6.23
Anders dan Strandweg meent, volgt uit het Betonpalenarrest geen verplichting om rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan. Er is hier ook geen sprake van berekening van duurschade waarbij de werkelijke winst of verlies per jaar wordt vergeleken met de jaarlijkse winst of het verlies die zou zijn behaald zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis maar in dit geval is de momentschade berekend (verlies van de ondernemingswaarde) die juist aan de hand van ex ante-informatie moet worden vastgesteld. Met deze wijze van schadeberekening hebben partijen (dus ook Strandweg) aanvankelijk ingestemd. Het hof tekent hierbij aan dat de deskundige in het kader van zijn opdracht onder meer een hypothetische situatie diende te benaderen en er in dat kader niet aan kon ontkomen om bepaalde aannames en veronderstellingen te hanteren. Uit het rapport van de deskundige blijkt naar het oordeel van het hof afdoende welke keuzes de deskundige daarbij heeft gemaakt. Hij heeft bovendien de eerdere kritiek van Strandweg (zoals neergelegd in het rapport van HTC dat in grote lijnen overeenkomt met het rapport van Toxopeus) gemotiveerd weerlegd. Alle stellingen van Strandweg die zien op de door de deskundige (gemaakte keuzes binnen de) gebruikte DCF-methode stuiten hierop af.
6.24
Aan het bewijs van een hypothetische situatie kunnen overigens geen strenge eisen worden gesteld en onzekerheid over die situatie kan niet aan Grand Tropez worden tegengeworpen; het is immers Strandweg die door onrechtmatig handelen aan Grand Tropez de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. [voetnoot 3 arrest: Vgl. HR 15 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC2654, NJ 1988/624.] Ter zake van die hypothetische situatie is in beginsel doorslaggevend wat in die situatie de normale gang van zaken zou zijn geweest. Daarbij past niet dat rekening wordt gehouden met bijvoorbeeld de coronapandemie. Bovendien is met de hantering van een (hoge) disconteringsvoet van 18% al rekening gehouden met algemene en specifieke bedrijfsrisico’s, zo volgt ook uit het rapport [A] .
(…)
Ondernemerschap
6.28
Volgens Strandweg is goed ondernemerschap van de vennoten van Grand Tropez niet aangetoond nu vele jaren verliesgevend is geëxploiteerd. De exploitaties op andere locaties kunnen niet worden meegewogen en Amsterdam is niet vergelijkbaar met Scheveningen. Het gaat om verschillende rechtsvormen. Er is slechts beperkt en onvolledig onderzoek gedaan en waar gesproken wordt over gemiddelden van exploitaties in Amsterdam is geen rekening gehouden met alle exploitaties. Ook is niet toetsbaar of de slechtst of best presterende Amsterdamse exploitaties zijn gebruikt.
6.29
Het hof verwerpt dit bezwaar. Uit het deskundigenrapport volgt dat de deskundige al afdoende is ingegaan op dit punt. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen dient bij de vaststelling van de hypothetische situatie in beginsel te worden uitgegaan wat de normale gang van zaken is. Het ligt ook voor de hand om, zoals de deskundige heeft gedaan, voor beoordeling van de ondernemerskwaliteiten aansluiting te zoeken bij objectiveerbare gegevens van andere door de vennoten van Grand Tropez geëxploiteerde locaties.
Historische gegevens
(…)
6.31
Grand Tropez heeft er op gewezen dat de deskundige de historische gegevens wel degelijk heeft meegenomen. De deskundige heeft in het rapport (p. 47) aangegeven dat de historische resultaten moeten worden gezien in het perspectief van het feit dat de Noordboulevard een onverzorgde indruk maakte en dat de vennoten van Grand Tropez geen investeringen in Grand Tropez hebben gedaan qua tijd en geld vanwege de ophanden zijnde renovatie en het feit dat zij op dat moment bezig waren met de metamorfose van een andere horeca exploitatie. Ook de horecadeskundige [deskundige] heeft dat bevestigd. RSM heeft onderschreven dat een ondernemer logischerwijs niet investeert in een pand dat op de nominatie staat om te worden gesloopt en dat dit zich vertaalt op omzet- en kostenniveau. Na renovatie en heropening zou Grand Tropez ongestoord kunnen exploiteren en kunnen profiteren van de vernieuwde boulevard. Voor de ondernemerskwaliteiten van Grand Tropez moet ook worden gekeken naar de andere horecaexploitaties.
6.32
Het hof is van oordeel dat de deskundige in redelijkheid met deze factoren rekening heeft kunnen houden. Hij heeft immers (in samenspraak met de horecadeskundige [deskundige] ) verantwoord waarom de slechte resultaten van Grand Tropez voor de ontruiming niet representatief zijn. Het komt het hof overtuigend voor dat het niet voor de hand ligt om (substantieel) te investeren in een horeca exploitatie waarvan al bekend is dat deze gerenoveerd zal worden.
(…)
Disconteringsvoet 1 oktober 2017 - 1 januari 2020
6.36
De deskundige heeft over de periode oktober 2017 tot 1 januari 2020 een disconteringsvoet gehanteerd van 2 %. Hij heeft daarbij aangegeven dat in die periode geen sprake is van ondernemersrisico over de waarde van de onderneming en dat in schadezaken de tijdsvoorkeur voor geld wordt verdisconteerd tegen de wettelijke rente. Volgens Strandweg is dat onjuist omdat de deskundige voor de SOLL-positie er vanuit gaat dat Grand Tropez haar exploitatie tijdens de renovatie op een andere locatie had voortgezet (2.3 deskundigenbericht). Dan is er dus wel ondernemersrisico en moet dus een disconteringsvoet van (minstens) 18% worden gehanteerd. Deze fout heeft een effect van ruim € 418.000,-, aldus Strandweg.
6.37
Met Grand Tropez is het hof van oordeel dat het standpunt van Strandweg reeds gemotiveerd door de deskundige is weerlegd. In het bij het deskundigenrapport van Denneboom gevoegde Waarderingsrapport (p. 7) heeft de deskundige immers opgemerkt:
“In het geval de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan, had Grand Tropez na de renovatie het betreffende gehuurde of een vergelijkbaar object weer kunnen betrekken. In de tussenliggende periode tijdens de renovatie, zou er geen exploitatie mogelijk zijn geweest. De schade die uit het niet kunnen exploiteren kan ontstaan betreffen omzetderving en inkomensschade aan de ene kant en verhuiskosten en inrichtingskosten aan de andere kant voor het tijdelijk verhuizen naar een andere locatie.
In onze schadeberekening gaan we er voor de periode van de renovatie vanuit dat de schade die geleden zou zijn als de huurovereenkomst niet onrechtmatig opgezegd zou zijn, gelijk is aan de schadevergoeding die zou zijn ontvangen. In onze berekening komt dit cashflowmatig uit op nul. Het verschil in de vergelijking Soll en Ist tijdens de renovatieperiode zou dus zijn gecompenseerd door de alsdan ontvangen schadevergoeding, waardoor dit in onze schadeberekening op nul uitkomt. (...)”
en op p. 25:
“De berekende waarde is de waarde per 31 december 2019. De waarde van de onderneming dient nog herberekend te worden naar de waarde per 1 oktober 2017. Het contant maken van deze waarde dient te geschieden tegen een disconteringsvoet die alleen de tijdsvoorkeur uitdrukt. In de periode tussen 31 december 2019 en 1 oktober 2017 is er geen sprake van ondernemersrisico over de waarde van de onderneming. In schadezaken wordt de tijdsvoorkeur voor geld verdisconteert tegen de wettelijke rente.”
6.38
De deskundige is er dus vanuit gegaan dat Grand Tropez de exploitatie zou hebben gestaakt tijdens de renovatie. RSM en [A] onderschrijven de conclusie van de deskundige. Het hof acht deze redenering overtuigend temeer nu tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep namens Grand Tropez is verklaard dat de kosten- batenanalyse negatief uitpakte en dat Grand Tropez daarom twee jaar wilde wachten totdat het gehuurde weer gereed was om te exploiteren. Niet betwist is dat bij het niet exploiteren een disconteringsvoet van 2% moet gelden.’
2.15
Strandweg heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Grand Tropez c.s. heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en namens Grand Tropez c.s. is gedupliceerd.
Lees de hele uitspraak met een gratis account
Alle rechtsoverwegingen, de toegepaste wetsartikelen en de gerelateerde uitspraken.