De cao-bepalingen waarop het verzoek tot avv betrekking heeft, moeten reeds gelden voor een naar het oordeel van de minister belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen (artikel 2, eerste lid, Wet AVV).
De representativiteit wordt als volgt berekend:
Het aantal personen werkzaam bij werkgevers gebonden door de cao, die naar de aard van hun functie respectievelijk werkzaamheden - met inachtneming van artikel 14 van de Wet CAO)1In zijn arrest van 10 juni 1983, nr. 12098, heeft de Hoge Raad beslist dat onder ‘belangrijke meerderheid’ dient te worden verstaan: alle in dienst van de gebonden werkgevers zijnde werknemers. Derhalve worden de bij de gebonden werkgevers in dienst zijnde niet of anders georganiseerde werknemers meegeteld voor het bepalen van een meerderheid.- binnen de werkingssfeer van de cao vallen, uitgedrukt in een percentage van het totaal aantal personen die binnen de werkingssfeer van de cao zouden vallen 2Voorbeeld berekeningswijze van de representativiteit:1.000 werkgevers zijn lid van de werkgeversorganisaties bij de cao met samen 10.000 werkzame personen. De werkingssfeer beslaat 2.000 werkgevers en er werken in totaal 15.000 personen. De representativiteit = 10.000 : 15.000 = 66,6%..
Om te bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van een belangrijke meerderheid worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:
een meerderheid van 60 procent van de personen of meer wordt in ieder geval als ’belangrijk’ gekwalificeerd;
een meerderheid tussen 55 procent en 60 procent wordt nog als een belangrijke meerderheid gekwalificeerd tenzij het draagvlak)3Indicaties voor gebrek aan draagvlak voor de cao kunnen bijvoorbeeld blijken uit ingebrachte bedenkingen of het gegeven dat niet alle bij de onderhandelingen betrokken werknemerspartijen de cao hebben getekend.voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling)4Van scheve verdeling kan bijvoorbeeld sprake zijn tussen grote en kleine bedrijven of ten aanzien van deelsectoren binnen de werkingssfeer.van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat;
bij een meerderheid beneden 55 procent vindt avv niet plaats, tenzij er naar het oordeel van de Minister sprake is van bijzondere omstandigheden.
De beoordeling van de onder de tweede en derde categorie bedoelde situaties is uiteraard maatwerk. Bij een avv-verzoek worden de representativiteitsgegevens en de hiervoor gehanteerde onderzoeksmethodiek opgegeven. Hierbij moet zijn voldaan aan de vereisten zoals bedoeld in artikel 2:2, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit aanmelding collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring. De bij het avv-verzoek opgegeven aantallen zijn van recente datum. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao.
De Minister kan periodiek steekproefsgewijs onderzoek laten uitvoeren naar de kwaliteit van de representativiteitsgegevens. Partijen stellen daartoe desgewenst de relevante gegevens beschikbaar. In het kader van een verzoek tot verlenging van een besluit tot avv is geen representativiteitsopgave vereist.
Een cao is conform artikel 1 van de Wet CAO een overeenkomst, aangegaan door één of meer werkgevers, of één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers enerzijds en één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers anderzijds, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen. In de Wet CAO heeft het begrip arbeidsvoorwaarden een brede strekking en is niet limitatief afgegrensd. Cao-bepalingen die bijvoorbeeld verband houden met arbeidsvoorziening, werkgelegenheid, arbeidsmarkt, arbeidsverhoudingen, de inzet van flexibele arbeid, arbeidsomstandigheden, scholing, stages en toepassing van de cao kunnen voor een algemeenverbindendverklaring in aanmerking komen. Bij de toetsing is een criterium dat de cao-bepaling primair verband moet houden met arbeid.
Op basis van artikel 2 van de Wet CAO moeten verenigingen van werkgevers of van werknemers krachtens hun statuten bevoegd zijn tot het afsluiten van een cao. De verenigingen moeten één of meer leden hebben in de werkingssfeer van de overeenkomst. De verenigingen van werkgevers en werknemers moeten onafhankelijk van elkaar zijn, dat wil zeggen dat ze vrij moeten zijn van inmenging van de één in de zaken van de ander bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisaties (ILO-verdrag 98).
Voor avv in aanmerking komen:
Cao-bepalingen die rechten en plichten regelen van werkgever en werknemer onderling (normatieve bepalingen) en van werkgever en werknemer ten opzichte van cao-partijen (diagonale bepalingen).
Niet voor avv in aanmerking komen:
Intentieverklaringen, protocollen of aanbevelingen en eventuele toelichtingen op de cao.
Cao-bepalingen die de relaties tussen cao-partijen onderling regelen (obligatoire bepalingen). Dergelijke bepalingen hebben alleen betekenis voor cao-partijen en komen daardoor – naar hun aard – niet voor avv in aanmerking.
Voor zover cao-bepalingen zoals bedoeld onder 1 en 2 normatieve of diagonale elementen bevatten, is avv daarvan alleen mogelijk indien deze separaat (als een geheel op zichzelf staande afspraak) in de cao zijn geredigeerd.
Het feit dat obligatoire bepalingen niet voor avv in aanmerking kunnen komen, betekent niet dat de uitkomsten van zulke afspraken tussen cao-partijen geen consequenties voor de avv kunnen hebben. Afspraken tussen cao-partijen kunnen betrekking hebben op openbreken, opzeggen of wijzigen van de cao. Zonder geldende cao vervalt ook de basis van het avv-besluit. Het avv-besluit van de niet langer geldende cao zal dan ook worden ingetrokken (zie hierna onder 4.4). Bij tussentijdse wijziging van een cao moet – als gevolg van de nietigheid op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet AVV – wijziging van het avv-besluit verzocht worden, wil deze wijziging effectief kunnen zijn.
Cao-bepalingen die ertoe strekken (artikel 2, vijfde lid, Wet AVV):
de beslissing van de rechter omtrent twistgedingen uit te sluiten;
Een geschillenprocedure dient om voor avv in aanmerking te kunnen komen aan de volgende voorwaarden te voldoen:
beide partijen in het geding moeten om een bindend advies verzoeken; een bindend advies dient niet verplicht te zijn opgelegd, alsmede
de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om het bindend advies marginaal te toetsen mag niet worden aangetast, alsmede
de mogelijkheid van een bindend advies dient open te staan voor zowel georganiseerden als ongeorganiseerden (zie voorts hierna onder c), alsmede
de wettelijke bevoegdheid van een ander orgaan (bijvoorbeeld het UWV) mag niet worden doorkruist;
dwang uit te oefenen op werkgevers of werknemers om zich bij een vereniging van werkgevers of werknemers aan te sluiten (closed shop);
Een voorbeeld van een dergelijke cao-bepaling is een verbod aan de werkgever arbeid te doen verrichten door een werknemer, die geen lid is van een der werknemerspartijen bij de cao.
ongelijke behandeling van georganiseerden en ongeorganiseerden teweeg te brengen;
Bijvoorbeeld collectieve voorzieningen zoals die zijn geregeld in cao-fondsen dienen open te staan voor alle werkgevers en werknemers die aan de relevante voorwaarden voldoen, ongeacht of zij al dan niet lid zijn van een der partijen bij de cao.
werknemers te betrekken bij de handhaving van regelingen betreffende de prijzen die voor goederen of diensten door de werkgever van derden gevorderd zullen worden, of betreffende de voorwaarden waaronder door de werkgever aan derden zal worden geleverd.
Cao-bepalingen over pensioenen
Pensioenen zijn voorzieningen met een eigen, door de Pensioenwet bepaald regime. Voor pensioenen bestaat analoog aan het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen de ’verplichte deelname’ op basis van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (WBpf 2000) en de Wet verplichte beroepspensioenregeling (WVB). Dit geldt ook voor afspraken over aanvullende sociale zekerheid op het gebied van arbeidsongeschiktheid met een meer structureel karakter die vallen onder de definitie van pensioen in artikel 1 van de Pensioenwet. De Wet AVV vindt hier derhalve geen toepassing. Avv is wel mogelijk voor cao-afspraken over aanvullende sociale zekerheid op het gebied van arbeidsongeschiktheid als het gaat om een kortdurende regeling die niet bij een pensioenfonds wordt ondergebracht.
Afspraken over vervroegd uittreden (vut) komen wel voor avv in aanmerking. De financiering dient op omslagbasis te geschieden. Avv is voor een periode van maximaal 5 jaar mogelijk.
In het geval van gemengde vut- en flex-pensioenregelingen geldt dat de regelingen administratief en financieel gescheiden moeten zijn met te onderscheiden premies voor vut en flex-pensioen. Een in de VUT-regeling opgenomen overgangsregeling mag geen rechten toekennen welke eerst zijn te verkrijgen op een na de werkingsduur van het avv-besluit gelegen tijdstip. Er mag geen sprake zijn van reservevorming of voorfinanciering van de ene regeling ten behoeve van de andere. De VUT-regeling en de pensioenregeling kunnen wel op elkaar zijn afgestemd wat betreft werkingssfeer, dispensatiebeleid en rechten in de overgangsperiode. Daarbij geldt dat de besluitvorming over het avv-verzoek en de besluitvorming over verplichtstelling van deelname aan het pensioenfonds op elkaar moet worden afgestemd. Indien geen verplichtstelling van het pensioendeel mogelijk is, is geen avv van een daarmee samenhangende vut- en flex-pensioenregeling mogelijk omdat dan de werkingssferen niet meer op elkaar aansluiten. De VUT-regeling moet in dat geval volledig onafhankelijk staan van de pensioenvoorziening.
Cao-bepalingen over herverzekeren van eigen risico’s van werkgevers.
Werkgevers hebben de wettelijke plicht tot doorbetaling van loon bij ziekte of de eerste periode van arbeidsongeschiktheid. De werkgeversverplichtingen tot verzekering van dergelijke risico’s uit hoofde van de cao zijn geen arbeidsvoorwaarden maar afdekking van ondernemersrisico’s. Bovenwettelijke toeslagen op sociale zekerheid inclusief het verzekeren van de daaruit voortvloeiende risico’s zijn daarentegen wel arbeidsvoorwaarden en komen derhalve wel voor avv in aanmerking .
Cao-bepalingen die geen verband houden met arbeid.
Afspraken over bijvoorbeeld de ontwikkeling van nieuwe technieken, bedrijfseconomische ontwikkeling, kwaliteit van het product of de promotie van een branche houden op zich zelf geen of onvoldoende verband met arbeid en kunnen niet voor avv in aanmerking worden gebracht. Voor zover in deze afspraken elementen zijn opgenomen die wel voldoende duidelijk verband houden met arbeid is avv wel mogelijk, maar deze dienen separaat te worden geredigeerd.
Cao-bepalingen op grond waarvan decentraal van een of meer cao-bepalingen mag worden afgeweken, indien deze er mede toe strekken dat de – inhoudelijk nog overeen te komen – decentrale afspraak bindend zal zijn voor de werkgevers(s) en zijn (hun) werknemers. Dit beletsel voor avv is niet aan de orde indien de decentrale afspraak ingevolge de cao niet bij voorbaat bindend is, of indien de decentralisatiebepaling slechts afwijkingen toelaat in de vorm van vooraf in de cao zelf aangegeven concrete alternatieven.
Cao-bepalingen waarin wordt verwezen naar een website, waarbij de tekst op de website normatieve bepalingen omvat betreffende de geldende rechten en plichten tussen werkgever en de bij hem werkzame personen, die niet tevens zijn geregeld in de cao waarvan de bepalingen algemeen verbindend verklaard worden.
Cao-bepalingen waarin wordt verwezen naar arbocatalogi die door de Nederlandse Arbeidsinspectie zijn getoetst en opgenomen op het Arboportaal van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, komen voor avv in aanmerking.
Verder leent een verwijzing naar informatie van praktische aard, die verband houdt met de toepassing van de algemeen verbindend verklaarde rechten en plichten, zich voor algemeenverbindendverklaring. In een dictum bij het besluit tot algemeenverbindendverklaring wordt tot uitdrukking gebracht dat de inhoud van deze informatie op de website geen onderdeel uitmaakt van het besluit tot algemeenverbindendverklaring, omdat het hier de toepassingspraktijk betreft. Derhalve valt de inhoud van de informatie op deze websites niet onder de verantwoordelijkheid van de Minister.
Avv treedt in werking de dag na publicatie van het besluit in de Staatscourant, dan wel op de in het besluit genoemde datum, en loopt tot maximaal de einddatum van de cao. De maximale looptijd van een besluit tot avv bedraagt 2 jaar, behoudens eenmalige verlenging voor ten hoogste één jaar (artikel 2, tweede lid, Wet AVV). Een avv-besluit met betrekking tot fondsen kan voor een maximale looptijd van vijf jaar gelden (artikel 2, tweede lid, Wet AVV juncto artikel 18, Wet CAO), behoudens eenmalige verlenging voor ten hoogste één jaar (artikel 2, tweede lid, Wet AVV).
Wanneer het avv-verzoek betrekking heeft op cao-bepalingen met een verschillende looptijd kunnen de langer lopende bepalingen voor die langere duur algemeen verbindend worden verklaard mits ook de werkingssfeerbepalingen van de cao daarin voorzien. Een besluit tot avv heeft geen terugwerkende kracht. Dit impliceert dat cao-bepalingen die uitdrukkelijk tot een bepaald tijdstip van kracht zijn niet voor avv in aanmerking komen indien dat tijdstip gelegen is voor de inwerkingtreding van het avv-besluit. Evenmin komen voor avv in aanmerking cao-bepalingen ingevolge welke een eenmalig recht wordt toegekend, te verkrijgen op een tijdstip dat voor (of na) de werkingsduur van het avv-besluit ligt. Dit geldt ook ten aanzien van bepalingen waarin een eenmalige verplichting wordt opgelegd, te voldoen op een tijdstip dat voor (of na) de werkingsduur van het avv-besluit ligt. Bepalingen die avv als voorwaarde voor inwerkingtreding daarvan stellen komen niet voor avv in aanmerking.
Indien een cao waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard tussentijds door partijen wordt beëindigd, dient daarvan door (een van de) partijen mededeling te worden gedaan conform artikel 4 van de Wet op de loonvorming. Naar aanleiding van die mededeling zal het desbetreffende avv-besluit worden ingetrokken. Een intrekkingsbesluit zal in de Staatscourant worden gepubliceerd. Wijziging van een cao vergt een nieuwe avv-procedure voor de gewijzigde bepaling(en).
Avv kan op grond van artikel 2, eerste lid van de Wet AVV worden verleend voor het hele of voor een deel van het land op grond van de ’aard van de arbeid’ waarop de cao betrekking heeft. Voorwaarde voor avv is daarom dat de aard van de arbeid (de sociaal-economische werkingssfeer) en eventueel de territoriale werkingssfeer in de cao helder is beschreven. Het meest voorkomende probleem, overlap van werkingssferen tussen cao’s onderling, komt in paragraaf 6.2. aan de orde.
Cao-bepalingen die aan ondernemingen de mogelijkheid bieden om zich vrijwillig bij de cao-regeling aan te sluiten lenen zich niet voor avv.
Artikel 4
Wet AVV
Onderdeel van Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (AVV)· Arbeidsrecht en sociaal-zekerheidsrecht
Deze tekst geldt sinds 1 oktober 2010