In de jurisprudentie komt een aantal algemene uitgangspunten naar voren, die het OM dient te respecteren bij beslissingen aangaande het gebruik van opsporingsbevoegdheden jegens advocaten.
Het verschoningsrecht is een recht en geen plicht. Dat betekent dat de advocaat zelf kan beslissen in hoeverre hij van het recht gebruik maakt. Daarbij heeft hij uiteraard rekening te houden met zijn in de gedragsregels en het strafrecht (artikel 272 Sr) vastgelegde geheimhoudingsplicht.
Zelfs al geeft de cliënt toestemming tot doorbreking van de geheimhouding, dan nog heeft de advocaat een eigen afweging te maken in hoeverre hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht.7HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991, 124.
Het oordeel omtrent de vraag of toevertrouwde informatie object onder het verschoningsrecht valt, komt in beginsel toe aan de advocaat. In het bijzonder geldt dat, wanneer de advocaat zich bij een (voorgenomen) inbeslagneming op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dit standpunt door de organen van politie en justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.8Bijvoorbeeld HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002, 439, HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621 en HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010, 144.
Het verschoningsrecht is niet absoluut. Er laten zich (volgens de rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing van artikel 98 Sv) zeer uitzonderlijke omstandigheden denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Indien een advocaat als verdachte wordt aangemerkt, is deze enkele omstandigheid echter niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Dat kan evenwel anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten.9Bijvoorbeeld HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002, 438, HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005, 353 en HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009, 443.Als een dergelijke uitzondering die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigt, is aangemerkt de situatie dat de advocaat ervan verdacht werd betrokken te zijn bij een grootschalige fraude waarbij hij misbruik zou hebben gemaakt van zijn bijzondere positie als advocaat.10HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002, 438.Een ander voorbeeld is een zaak waarin de advocaat ervan werd verdacht dat in bewuste samenwerking met zijn cliënt in diens strafzaak getuigen had beïnvloed of had proberen te beïnvloeden.11HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621.Ook werden zeer uitzonderlijke omstandigheden aangenomen in een zaak waarin de advocaat vermoedelijk betrokken was bij de handel en wandel van een groep personen die extreme middelen, zoals ernstige intimidaties en liquidaties, inzette en (meer in het bijzonder) bij witwastransacties.12HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009, 443.
Zelfs wanneer van een dergelijke uitzonderingssituatie sprake is, mag de inbreuk niet verder gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit. Daarbij dient het OM rekening te houden met belangen van andere, niet bij het strafbare feit betrokken derden, in het bijzonder de cliënten van de advocaat in kwestie.13Bijvoorbeeld HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002, 438, HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005, 353 en HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009, 443.
De toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten vergt een hoge mate van zorgvuldigheid. Daar komt bij dat door de vele in acht te nemen waarborgen het denkbaar is dat de aangewende opsporingsbevoegdheden minder resultaat opleveren dan wanneer deze worden aangewend in een situatie waarin geen verschoningsgerechtigden in beeld zijn. Dat betekent niet dat het OM nooit zou mogen overgaan tot het toepassen van dwangmiddelen jegens advocaten. Wel zal in die gevallen waarin het verschoningsrecht (mogelijk) in beeld is, zeer goed acht geslagen moeten worden op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Artikel 4
Enkele uitgangspunten
Onderdeel van Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten· Procesrecht
Deze tekst geldt sinds 1 april 2011