Het zogenaamde “kartelverbod” is neergelegd in Artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en verbiedt “overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
De hoofdregel van dit kartelverbod verbiedt dat concurrenten prijsafspraken maken, onderling klanten of afzetgebieden verdelen, samen de afzet of de capaciteit beperken of vooroverleg hebben bij inschrijving op aanbestedingen. Maar ook afspraken tussen marktpartijen die niet elkaars concurrenten zijn, kunnen afhankelijk van de omstandigheden van het geval de concurrentie beperken. Dat is bijvoorbeeld het geval als een leverancier van een bepaald hulpmiddel afnemers daarvan verbiedt om producten van concurrerende leveranciers te verkopen. In verschillende leidraden heeft de ACM voorlichting gegeven over al deze vormen van concurrentievervalsing.4De ACM heeft recent twee algemene leidraden gepubliceerd, een over samenwerking tussen concurrenten en een over samenwerking tussen leveranciers en afnemers. Specifiek voor de zorgsector publiceerde de ACM in 2010 ook algemene richtsnoeren.
Toegepast op samenwerking in het kader van JZOJP geldt dat marktpartijen kunnen samenwerken om (duurdere) zorg te voorkomen, zorg te verplaatsen en zorg te vervangen, zolang die samenwerking zo is vormgegeven dat die goed uitpakt voor de patiënten en verzekerden op korte en lange termijn. Voorkomen dient te worden dat afspraken in het kader van JZOJP uitmonden in afspraken die vooral goed zijn voor gevestigde marktpartijen zelf, en niet of nauwelijks voor patiënten en verzekerden.
Veel samenwerkingsafspraken in de zorg zijn toegestaan. Dat is allereerst het geval als afspraken tussen concurrenten sowieso niet tot doel of tot gevolg hebben dat zij de concurrentie merkbaar beperken. Dat zal het geval zijn bij afspraken die gaan over onderwerpen die geen betrekking hebben op concurrentie. Of bij afspraken tussen concurrenten die daar wel indirect invloed op kunnen hebben, maar slechts in geringe mate.
In het algemeen leveren bijvoorbeeld zuiver medisch-inhoudelijke kwaliteitsafspraken of afspraken over administratieve procedures geen beperking van de concurrentie op. Dat geldt ook voor afspraken tussen zorginstellingen om te zorgen voor een actueel overzicht van de beschikbare plaatsen (bijvoorbeeld bedden), zodat patiënten snel de juiste vervolgzorg kunnen krijgen. Ook afspraken over het uitlenen van personeel zullen de concurrentie veelal niet beperken.
Relevant is verder de meer algemene wettelijke uitzondering op het kartelverbod (artikel 6, derde lid van de Mededingingswet) voor afspraken die leiden tot zogenoemde ‘efficiëntieverbeteringen’ en per saldo voordelig zijn voor patiënten en verzekerden. De cumulatieve voorwaarden voor uitzondering op het kartelverbod toegepast op samenwerkingsafspraken in de zorg geven aan dat:
er sprake moet zijn van concrete voordelen verbonden aan de samenwerking;
deze voordelen in voldoende mate ten goede dienen te komen aan de inkopers, patiënten en verzekerden;
de afspraken noodzakelijk dienen te zijn om deze voordelen te realiseren en niet verder gaan dan nodig;
er voldoende concurrentie overblijft op de betreffende markt.
Deze uitzondering kan bijvoorbeeld gelden voor samenwerking tussen concurrenten in de regio voor complexe vormen van medisch-specialistische zorg. Zolang de voordelen van dergelijke samenwerking groter zijn dan de nadelen voor de concurrentie is deze toegestaan.5Zie de informele zienswijze van de ACM van 15 juli 2016 over samenwerking tussen ziekenhuizen op de complexe kankerzorg in de regio Utrecht. Ook afspraken tussen concurrenten over samenwerking op activiteiten die marktpartijen niet rendabel of doelmatig zelfstandig kunnen uitvoeren, zullen – mits de afspraken niet verder gaan dan nodig – de concurrentie veelal niet beperken, bijvoorbeeld afspraken over het bieden van nachtzorg.
Daarnaast is samenwerking tussen marktpartijen die geen concurrenten van elkaar zijn en op verschillende markten werkzaam zijn, meestal toegestaan. Zo zullen afspraken tussen verschillende netwerkpartners veelal niet tot doel of tot gevolg hebben dat zij de concurrentie merkbaar beperken. Denk aan afspraken tussen een ziekenhuis en eerstelijnsaanbieders om ervoor te zorgen dat medisch-specialistische zorg aan huis veilig kan worden geboden. En ook afspraken over doorverwijzing zijn veelal geen probleem, ook niet als netwerkpartners afspreken hun zorg alleen nog maar via het samenwerkingsverband te leveren of alleen nog naar elkaar door te verwijzen. Bij marktaandelen groter dan dertig procent nemen de risico’s van dergelijke afspraken voor de concurrentie toe. Afhankelijk van de precieze omstandigheden kunnen dergelijke ‘exclusiviteitsafspraken’ een uitsluitingseffect hebben en keuzes voor patiënten en verzekerden beperken.6Zie hiervoor de door de ACM in 2010 gepubliceerde algemene richtsnoeren voor de zorgsector en de door de ACM in samenwerking met de NZa gepubliceerde richtsnoeren over zorggroepen.
Van een andere orde, maar ook geen beperking van de concurrentie, zijn afspraken die worden gemaakt in het kader van het zogenoemde volgbeleid. Een individuele zorgverzekeraar kan in een bepaalde regio afspraken maken met verschillende zorgaanbieders en andere marktpartijen over bijvoorbeeld verplaatsing of vervanging van zorg. Als een zorgaanbieder tevreden is met de gemaakte afspraken, kan deze andere zorgverzekeraars vragen om die afspraken te volgen. Een zorgverzekeraar kan ook uitspreken (bijvoorbeeld publiekelijk of in zijn contracteerbeleid) in het algemeen de intentie te hebben door zorgaanbieders aangeboden contractuele afspraken te volgen voor zover dat in het belang van zijn verzekerden is. Zolang het verzoek tot volgen bij de zorgaanbieder ligt en individuele zorgverzekeraars het verzoek ook naast zich neer kunnen leggen, mag dit. Zowel zorgaanbieders als zorgverzekeraars behouden hier immers hun contracteervrijheid.
Een ander type afspraken dat valt onder de contracteervrijheid is selectieve contractering door zorgverzekeraars. Een individuele zorgverzekeraar mag zelfstandig besluiten om een zorgaanbieder niet te contracteren, bijvoorbeeld omdat deze geen toegevoegde waarde biedt voor het gecontracteerde aanbod, of omdat er al voldoende zorg is gecontracteerd om aan de zorgplicht te voldoen. Een zorginkoper beslist dit zelf.
Tot slot geldt het kartelverbod niet voor afspraken die weinig invloed kunnen hebben op de concurrentie. Deze zogeheten bagateluitzondering (artikel 7 van de Mededingingswet) bepaalt dat het kartelverbod niet geldt voor afspraken waar niet meer dan acht ondernemingen bij betrokken zijn waarvan de gezamenlijke omzet relatief beperkt is7De gezamenlijke totale omzet aan diensten mag maximaal 1,1 miljoen euro per jaar bedragen.. Het kartelverbod is ook niet van toepassing op afspraken tussen ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van 10 procent of minder.
Marktpartijen die willen weten op welke manier zij mogen samenwerken, moeten in eerste instantie zelf beoordelen welke afspraken zijn toegestaan en welke niet (self-assessment). Daarvoor kunnen zij de verschillende leidraden en andere guidance die door de ACM zijn verstrekt, raadplegen8Zie hiervoor de overzichtspagina over samenwerking in de zorg op de website van de ACM. en zo nodig ook extern advies inwinnen voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van voorgenomen initiatieven. Als marktpartijen concrete plannen hebben en ook na eigen beoordeling nog vragen hebben over de risico’s van bepaalde JZOJP-afspraken, kunnen zij met de ACM in gesprek. Als er een breder maatschappelijk belang is, denkt de ACM graag mee.
Artikel 2
Het kartelverbod
Onderdeel van ACM Beleidsregel over afspraken in het kader van de beweging ‘De juiste zorg op de juiste plek’· Contracten, schade en aansprakelijkheid
Deze tekst geldt sinds 1 januari 2020