In juli 2008 is het PE-Report gepubliceerd, dat in 2010 is aangepast.6Deze aanpassingen hadden als voornaamste doel het in overeenstemming brengen van bepaalde begrippen uit het PE-Report met begrippen uit het nieuwe artikel 7 OESO-modelverdrag en de vernieuwde OESO-richtlijnen. Met deze aanpassingen zijn geen inhoudelijke wijzigingen beoogd.7Na de publicatie van het PE-Report publiceerde de OESO in maart 2018 de Additional Guidance on the Attribution of Profits to a Permanent Establishment under BEPS Action 7. Dit rapport wijkt niet af van de op het PE-Report gebaseerde Nederlandse visie. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten8Indien in dit besluit sprake is van het begrip winsten wordt hier tevens verliezen onder verstaan. aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden. Het doel van het PE-Report is om grotere internationale consensus te bereiken met betrekking tot de toepassing van artikel 7 OESO-modelverdrag. Hoewel in het in 2008 geldende artikel 7 de verwijzing naar de functionally separate entity approach als zodanig in lid 2 was opgenomen, bleek vanuit ervaringen in de praktijk nadere uitleg noodzakelijk. Daarnaast zijn nieuwe inzichten inzake winstallocatie aan vaste inrichtingen in het PE-Report verwerkt.
In het kader van de implementatie van het PE-Report heeft de OESO een traject gevolgd dat uit twee stappen bestond. Voor zover de conclusies van het PE-Report niet conflicteerden met het op dat moment bestaande commentaar is het commentaar op artikel 7 OESO-modelverdrag in 2008 aangepast. Veelal ging het hier om een verduidelijking of een nadere interpretatie. De tweede stap in het implementatietraject bestond uit het herschrijven van het bestaande artikel 7 OESO-modelverdrag en het commentaar. Dit is in juli 2010 door de OESO vastgesteld.
Het uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de AOA. Deze benadering houdt in dat aan een vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerd lichaam zou zijn geweest met vergelijkbare functies, risico’s en activa, handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden. In het PE-Report wordt deze benadering de functionally separate entity approach genoemd. De achterliggende gedachte bij deze benadering is dat de winstvaststelling van vaste inrichtingen op het arm’s-lengthbeginsel gebaseerd dient te zijn zoals dat ook geldt voor gelieerde lichamen op basis van artikel 9 OESO-modelverdrag en nader is uitgewerkt in het OESO-commentaar bij dit artikel en in de OESO-richtlijnen. Een belangrijk verschil in de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel op basis van artikel 7 OESO-modelverdrag in vergelijking met de toepassing op basis van artikel 9 OESO modelverdrag is dat tussen een vaste inrichting en een hoofdhuis wettelijk bindende contracten ontbreken.
De AOA bestaat uit twee stappen:
In de eerste stap worden de activa en risico’s alsmede het vermogen gealloceerd aan de vaste inrichting op basis van de functionele analyse.
In de tweede stap wordt de winst van de vaste inrichting bepaald op basis van de analyse in de eerste stap en de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel.
In de eerste stap dient voor de allocatie van activa en risico’s in zijn algemeenheid aangesloten te worden bij de plaats waar de zogeheten ‘significant people functions’ worden uitgeoefend. Significant people functions zijn gerelateerd aan de mensen die de activiteiten verrichten met betrekking tot het eigendom van activa en het aangaan en beheren van risico’s. Het gaat hier om de zogenaamde ‘day to day’ activiteiten die bij de bedrijfsvoering een bepalende rol spelen. De plaats waar deze activiteiten worden verricht is bepalend voor de allocatie van het economisch eigendom van de activa en de door het lichaam gelopen risico’s.
Tevens wordt in de eerste stap het eigen en daarna het vreemd vermogen gealloceerd aan de vaste inrichting. Uitgangspunt is daarbij dat aan een vaste inrichting voldoende eigen vermogen dient te worden toegerekend in relatie tot de aan haar toegerekende activiteiten, activa en risico’s. De toerekening van het vermogen vindt daarom plaats na de allocatie van de activa en risico’s op basis van een functionele analyse. Het uitgangspunt is daarbij dat de vaste inrichting een gelijke kredietwaardigheid heeft als het lichaam in zijn geheel.
Voor de toerekening van het eigen vermogen aan de vaste inrichting worden in het PE-Report verschillende methoden beschreven die tot verschillende uitkomsten kunnen leiden, namelijk:
Capital allocation approach, deze methode gaat uit van de actuele vermogensstructuur van het generale lichaam; en
Thin capitalisation approach, deze methode gaat uit van de vermogensstructuur van met de vaste inrichting vergelijkbare ongelieerde lichamen.
Het Nederlandse beleid is gericht op een winsttoerekening aan de vaste inrichting die zoveel mogelijk leidt tot de winst die een ongelieerd lichaam zou hebben behaald met vergelijkbare activiteiten onder vergelijkbare omstandigheden. Ik heb in dat kader een voorkeur voor de capital allocation approach, mede gelet op het uitgangspunt van het PE-Report dat de vaste inrichting in principe een gelijke kredietwaardigheid heeft als het lichaam in zijn geheel.
Om de gelijke kredietwaardigheid te bewerkstelligen zal er bij de toedeling van het vermogen naar zowel de waarde van de activa als de aan de activiteiten en activa verbonden risico’s gekeken moeten worden.
Een voorbeeld van de toepassing van de capital allocation approach is uitgewerkt in een bijlage bij dit besluit.
Het PE-Report schetst bij de eerste stap van de AOA onder welke omstandigheden er dealings tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting aangenomen moeten worden. Deze dealings hebben invloed op de winstallocatie tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Op specifieke dealings met betrekking tot concerndiensten, immateriële vaste activa en financiering wordt in paragraaf 4 van dit besluit nader ingegaan.
Met betrekking tot de allocatie van eigen en vreemd vermogen geldt tevens het volgende:
Voor de bepaling van de waarde van de activa bij de vaststelling van het relatieve belang van de actiefzijde van de vaste inrichting in relatie tot de balans van het lichaam als geheel zal in principe uitgegaan moeten worden van de waarde van de activa in het economisch verkeer.
De bepaling van de relatieve waarde van de activa dient in beginsel jaarlijks te worden vastgesteld.
Gelet op de complexiteit van de bepaling van de jaarlijkse relatieve waarde van de activa en het besef dat het bij de allocatie van eigen en vreemd vermogen niet om een exacte wetenschap gaat, zal de Belastingdienst bij de beoordeling ervan een zekere flexibiliteit in acht nemen.
In de tweede stap worden de kosten en opbrengsten at arm’s length gealloceerd aan de vaste inrichting op basis van de functies, de activa, de risico’s, het vermogen en de dealings zoals die in de eerste stap zijn geanalyseerd. Voor de in de eerste stap geïdentificeerde dealings dient in de tweede stap een verrekenprijs te worden bepaald.
Na het toerekenen van het eigen en vreemd vermogen dient een arm’s-lengthrentelast aan de vaste inrichting te worden toegerekend. In het PE-Report worden daartoe twee methoden beschreven:
De tracing approach, waarbij voor het bepalen van het rentepercentage zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rentepercentage van de externe lening die aangetrokken is om het specifieke actief te financieren; en
De fungibility approach, waarbij de totale rentelast van het lichaam in zijn geheel naar rato van het toegerekend vreemd vermogen wordt gealloceerd aan de vaste inrichting en het historisch verband met een lening niet van belang is.
Uitgangspunt van de AOA is dat de vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid heeft als het generale lichaam. Van een interne garantstelling kan geen sprake zijn en er bestaat een beperkte keuzevrijheid bij de allocatie van eigen en vreemd vermogen aan de vaste inrichting.
Ik heb een voorkeur voor de fungibility approach. De tracing approach houdt immers minder rekening met de specifieke omstandigheden van de vaste inrichting en zal daardoor mogelijk niet tot de toerekening van een arm’s-lengthrentelast aan de vaste inrichting leiden.9Met specifieke omstandigheden worden hier bedoeld de functies, activa en risico’s van de vaste inrichting. Onder de fungibility approach kan hier wel rekening mee gehouden worden indien een, op de functionele analyse gebaseerd, pro rata deel van de rentelasten van het gehele lichaam aan de vaste inrichting wordt toegerekend. De omvang van de rentelast zal naar verwachting bij een dergelijke methode de rentelast benaderen die een ongelieerde geldverstrekker in rekening zou brengen bij financiering van een soortgelijk ongelieerd lichaam. Uitgangspunt van de AOA is immers dat de aftrekbare rentelast van de vaste inrichting niet hoger zou mogen zijn dan een rentelast die arm’s length is.
Omdat de capital allocation approach in combinatie met de fungibility approach het meest aansluit bij het uitgangspunt van de gelijke kredietwaardigheid, zal de Belastingdienst bij haar beoordeling in beginsel voor de toerekening van eigen vermogen aan de vaste inrichting de capital allocation approach en voor toerekening van rentelasten de fungibility approach hanteren.
Slechts wanneer het generale lichaam niet conform het arm’s-lengthbeginsel is gefinancierd, met bijvoorbeeld als gevolg dat te weinig eigen vermogen en te hoge rentelasten aan de vaste inrichting zijn toegerekend, zal de Belastingdienst deze benadering loslaten. Dan zal mogelijk de op externe vergelijking gebaseerde thin capitalisation approach gehanteerd worden. In dat geval zullen, om toch een arm’s-lengthwinst van de vaste inrichting te kunnen bepalen, de omvang van het eigen vermogen en de omvang van de rentelasten van de vaste inrichting worden vergeleken met ongelieerde lichamen die vergelijkbaar zijn met de vaste inrichting.
Een voorbeeld van de toepassing van de fungibility approach is uitgewerkt in een bijlage bij dit besluit.
Omdat in het PE-Report niet gekozen wordt voor een specifieke methode is het risico aanwezig dat landen de allocatie van het eigen vermogen en de rentelasten verschillend benaderen waardoor geen of dubbele belastingheffing ontstaat.10Zie art. 12aa lid 1 sub g Wet Vpb 1969 waarbij een mogelijke mismatch kan ontstaan met betrekking tot de renteallocatie door een verschillende benadering van belastingautoriteiten ten aanzien van de allocatiewijze van eigen en vreemd vermogen en van rentelasten, waardoor sprake kan zijn van een dubbele aftrek. Indien vanwege de toepassing van een verschillende benadering met betrekking tot de allocatie van rentelasten door verschillende belastingdiensten, belastingplichtige wordt geconfronteerd met dubbele belastingheffing, ben ik bereid bij toepassing van een belastingverdrag in overleg te treden met de bevoegde autoriteit van het andere land en daarbij ernaar te streven om de ontstane dubbele belastingheffing te elimineren zoals omschreven is in het Besluit van 11 juni 2020, nr. 2020-0000101607, Staatscourant 2020, 32689.
Bij toepassing van verdragen waarin artikel 7 Oud van toepassing is zal, overeenkomstig het commentaar in paragraaf 48 bij dat artikel, bij het gebruik van een verschillende benadering met betrekking tot de vermogensallocatie in de betreffende landen de benadering van het land van de vaste inrichting worden gevolgd indien:
de verschillende benaderingen in de landen het gevolg is van keuzes die zijn verankerd in de wet- of regelgeving; en
de keuze in het land van de vaste inrichting een door de OESO geautoriseerde keuze is; en
in de betreffende specifieke casus deze benadering een resultaat tot gevolg heeft dat als arm’s length beschouwd kan worden.
Zoals ook in paragraaf 1.3 van dit besluit opgemerkt kan de Belastingdienst afwijken van het beleid in dit besluit om te komen tot een uitkomst die arm’s-length is en die niet leidt tot dubbele niet-belasting.
Artikel 2
Winstallocatie vaste inrichtingen
Onderdeel van Besluit winstallocatie vaste inrichtingen 2022· Belastingrecht
Deze tekst geldt sinds 2 juli 2022