Op de juiste wijze ingezet, kan gedogen zorgen voor de nodige flexibiliteit die in de sfeer van een bepaald normencomplex noodzakelijk is 11. Het bestuur kan de gevolgen van het gedogen voor een groot deel zelf in de hand houden door:
• duidelijkheid te verschaffen over wat wordt gedoogd,
• hoelang zal worden gedoogd,
• wiens overtreding wordt gedoogd
• en onder welke condities wordt gedoogd.
Gedogen is aanvaardbaar:
• Slechts in uitzonderingsgevallen en
• onder voorwaarde dat de situatie beperkt is in omvang en/of tijd.
Gedogen dient:
• expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging plaats te vinden, en
• aan controle te zijn onderworpen.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat of er sprake is van overmachtsituaties of overgangssituaties. Dit zijn situaties waarbij het achterliggend belang beter gediend is met het tijdelijk afzien van handhavend optreden. Hieronder worden deze situaties kort toegelicht.
Bij een overmachtsituatie heeft het handhaven van wettelijke regels ongewenste consequenties uit oogpunt van het door de overtreden rechtsregel beschermde belang. In dit soort situaties biedt de afweging van belangen weinig ruimte. De situatie dwingt tot het laten prevaleren van een bepaald belang boven de andere betrokken belangen. Een overmachtsituatie is een onvoorziene situatie waarin de overtreding in beginsel niet voor (tijdelijke) legalisatie in aanmerking komt en het ontstaan van de situatie het resultaat is van omstandigheden die buiten de beschikkingsmacht en schuld van de overtreder liggen. Een tijdelijke storing bij een afvalverwerkingsbedrijf waardoor bij de toeleveranciers meer afval of afval gedurende een langere tijd moet worden opgeslagen dan is toegestaan is een voorbeeld van een overmachtsituatie.
In overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gemoeid zouden zijn. Bij een overgangssituatie kan het bijvoorbeeld gaan om:
de situatie waarin nieuwe regelgeving in voorbereiding is en redelijkerwijs mag worden verwacht dat daarmee de overtreding spoedig wordt gelegaliseerd;
situaties waarin een overtreding voortvloeit uit een uitspraak van de bestuursrechter waarbij een verleende vergunning door de bestuursrechter is vernietigd op formele gronden, terwijl de activiteit redelijkerwijs alsnog (ten volle) vergunbaar moet worden geacht.
Gedogen kan aanvaardbaar zijn als het achterliggende belang, dat een norm primair beoogt te beschermen, in uitzonderingsgevallen, die de wetgever niet heeft voorzien, beter gediend is met (tijdelijk) al dan niet onder voorwaarden afzien van handhaving. Ook kan een zwaarder wegend belang gedogen soms rechtvaardigen. Rechtsbeginselen kunnen er toe leiden dat ook andere belangen dan het door de norm te beschermen belang moeten worden meegenomen in de afweging.
Voor al deze omstandigheden geldt dat zij slechts in uitzonderingsgevallen en onder zorgvuldige belangenafweging kunnen worden toegepast mits het gedogen zoveel mogelijk in omvang en tijd beperkt is.
11 Zie Handhaven met effect: “gedogen is de smeerolie van het besturen; teveel smeerolie leidt echter tot glibberig optreden”).
Hoofdstuk 8
Artikel 8.5
Wanneer is gedogen aanvaardbaar?
Onderdeel van Gedoogstrategie Fysieke Leefomgeving Overijssel