4.9.1 Algemeen
Gedogen betekent dat het bevoegd orgaan expliciet afziet van het gebruik van ter beschikking staande middelen bij constatering van een overtreding van regels, evenals het door het bestuur vooraf verklaren dat tegen een overtreding die nog zal plaatsvinden, bestuurlijk niet zal worden opgetreden. Dit betekent dat om te gedogen het bestuursorgaan op de hoogte moet zijn van de overtreding. Wanneer niet wordt opgetreden tegen een overtreding waarvan het bestuursorgaan niet op de hoogte is en redelijkerwijs ook niet kan zijn, is er dus, hoewel er ook niet wordt gehandhaafd, geen sprake van gedogen.
4.9.2 Vormen van gedogen
Gedogen komt in twee vormen voor te weten actief en passief.
Bij actief gedogen wordt een gedoogbeschikking afgegeven. In een gedoogbeschikking kunnen nadere voorwaarden worden vastgesteld. De gemeente moet regelmatig controleren of aan deze voorwaarden wordt voldaan. Worden deze niet nageleefd dan zal de gemeente tegen het oorspronkelijke illegale handelen handhavend moeten optreden en zo nodig hierbij de gedoogbeschikking intrekken.
Bij passief gedogen wordt geen gedoogbeschikking afgegeven. Er is sprake van passief gedogen indien het bestuursorgaan wel op de hoogte is van de overtreding maar er niets tegen onderneemt.
Gelet op het landelijke gedoogbeleid moet vastgesteld worden dat passief gedogen niet wenselijk is en daarom voorkomen moet worden.
4.9.3 Gedoogsituaties
In beginsel wordt alleen besloten tot gedogen in overmacht- en overgang (tijdelijke) situaties. In de landelijke beleidsnota "Grenzen aan gedogen" , die door de Zeeuws-Vlaamse gemeenten worden onderschreven, zijn er daarnaast nog overige situaties genoemd, waarbij gedogen is toegestaan. Bovenvermelde situaties worden hierna nader toegelicht.
4.9.3.1 Overmachtsituaties
Bij overmachtsituaties gaat het om situaties waarin door bijzondere omstandigheden als het ware een zekere onvermijdelijkheid ontstaat dat een bepaalde activiteit plaatsvindt.
In het strafrechtelijke wordt overmacht gedefinieerd als een conflict tussen enerzijds de plicht tot naleving van de wettelijke norm en anderzijds de plicht om voor een ander beschermingswaardig belang op te komen. Van overmacht kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het (algemeen) belang, ondanks dat dit een overtreding oplevert, eigenlijk meer gediend is met de desbetreffende activiteit. Met andere woorden, handhaven van wettelijke regels kan soms ongewenst zijn vanuit een oogpunt van algemeen belang.
4.9.3.2 Overgang (tijdelijke) situaties
In overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving zouden zijn gediend.
Binnen de categorie overgangssituaties vallen de volgende situaties:
Werken zonder vergunning, omdat door omstandigheden die buiten de macht van de vergunninghouder liggen, de nieuwe vergunning niet aansluitend op de oude vergunning kan worden verleend.
Werken met een verkeerde vergunning als gevolg van gewijzigde inzichten of jurisprudentie.
Het starten van een activiteit waarbij, vooruitlopend op de vergunningverlening, een bestaande (ongewenste) situatie kan worden beëindigd, verminderd of gereguleerd. Daarbij geldt dat er geen alternatieven voorhanden zijn waarmee hetzelfde effect kan worden bereikt, de aanvrager geen verwijt treft ten aanzien van het tijdstip van indiening van de vergunningaanvraag en de verwachting bestaat dat positief op de aanvraag kan worden beschikt.
Gevallen waarin de vergunning op formele gronden is vernietigd, terwijl de vergunningverlening wel mogelijk moet worden geacht.
Het niet kunnen naleven van voorschriften om technische redenen en die voorschriften kunnen binnen enige tijd worden aangepast.
Gevallen waarin ten behoeve van onderzoek naar de mogelijkheden tot naleving van de aan de vergunning gekoppelde voorschriften de overtreding hiervan tijdelijk moet voortduren. Voorwaarde hierbij is wel dat er voldoende toezicht op het onderzoek wordt uitgeoefend.
Gevallen die door versoepeling van de geldende normen in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid geen overtreding meer zullen opleveren.
4.9.3.3 Overige situaties
Naast overmachtsituaties en overgangssituaties worden in de landelijke beleidsnota "Grenzen aan gedogen" nog twee overige situaties genoemd, waarbij gedogen is toegestaan De eerste is bij een situatie waarin gedogen evident beter is in het achterliggende belang van de norm. Hierbij moet men denken aan bijvoorbeeld een proefproject in het belang van het milieu. Als tweede situatie is aan te geven dat wanneer een ander belang zwaarder weegt dan het geschonden belang c.q. het belang van handhaving van de geldende norm. In dat geval kan de overheid gehouden zijn om derden nadeelcompensatie te bieden.
4.9.4 Gedoogcriteria
Gedogen is een bevoegdheid. Er mag hiervan gebruik worden gemaakt indien de volgende criteria in acht worden genomen
Er mag geen sprake zijn van verslechtering van de situatie als gevolg van het gedogen of indien sprake is van een afgewogen verslechtering (ruimtelijk aanvaardbaar) en de belangen van derden niet onevenredig worden geschaad. Concreet betekent dit dat slechts gedoogd kan worden indien hierdoor geen slechtere situatie ontstaat dan wanneer voor deze situatie een recente vergunning zou gelden.
Er moet sprake zijn van een uitzonderlijke situatie. Als overwegingen kunnen hierbij een rol spelen:
Gedogen leidt tot een verbetering van de (milieu)situatie, doordat bijvoorbeeld milieuvoorzieningen sneller worden gerealiseerd;
De vergunning voor een bestaande inrichting is vernietigd op formele gronden en een nieuwe vergunningsprocedure wordt opgestart;
Een bestaande, vergunde activiteit komt door wijziging van wetgeving of jurisprudentie onder een nieuw/ander wettelijk regime te vallen waarvoor een vergunning wordt voorbereid.
Er moet sprake zijn van een spoedeisende situatie. Het geheel of gedeeltelijk doorlopen van de wettelijk voorgeschreven procedures zou tot onaanvaardbaar uitstel leiden voor de gedoogde. Het ontstaan van deze situatie mag niet aan zijn eigen nalatigheid te wijten zijn.
Er dient vooraf overeenstemming te zijn bereikt met de gedoogde over de te verbinden voorwaarden aan de gedoogbeschikking.
Daadwerkelijk handhavend optreden zou in strijd zijn met een van de beginselen van behoorlijk bestuur. Bij dit criterium dient ook te worden afgewogen of er sprake is van een zo zwaarwegend economisch/financieel belang dat afgezien moet worden van handhavend optreden en er aanleiding bestaat te gedogen.
Er mag geen sprake zijn van een aanmerkelijke aantasting van belangen van derden. Hieronder wordt verstaan zowel het algemene belang dat derden hebben bij adequate inspraak als het belang van bescherming van hun concrete milieusituatie. Onder derden worden o.a. directe omwonenden, milieuorganisaties en andere overheden gerekend.
De gedoogsituatie moet een beperkte, in het gedoogbesluit vastgelegde tijdsduur hebben. Na de periode moet sprake zijn van legalisering van de activiteit door middel van een vergunning dan wel beëindiging van de activiteit.
Aan deze criteria moet worden voldaan wil men tot een gedoogbeschikking overgaan, met daarbij in acht nemen van de jurisprudentie op dit gebied.
4.9.5 Gedoogbeschikking
Indien er sprake is van een gedoogsituatie dient men over te gaan tot het opstellen van een gedoogbeschikking. Een gedoogbeschikking dient minimaal aan de eisen te voldoen die opgenomen zijn in de Awb. In deze paragraaf wordt een onderscheidt gemaakt tussen formele eisen aan gedoogbeschikkingen en inhoudelijke eisen aan gedoogbeschikkingen.
De formele eisen met betrekking tot het opstellen van een gedoogbeschikking worden als volgt omschreven.
Ontvankelijke vergunningaanvraag
Gevallen waar een situatie of activiteit op korte termijn gelegaliseerd kan worden, komen in aanmerking voor gedogen. In vele gevallen wordt de eis gesteld dat de overtreder een ontvankelijke aanvraag om een vergunning indient. Dit wordt gezien als een vorm van controleerbaarheid of er al aan de legalisering wordt gewerkt.
De aanwezigheid van een vergunningsaanvraag kan echter niet altijd in redelijkheid worden geëist. Voorbeelden van zulke situaties zijn gevallen waarin een eerdere vergunning was vernietigd en de procedure tot vergunningverlening niet op basis van de oorspronkelijke aanvraag kon worden opgepakt, ook bij experimenteersituaties is een ontvankelijke aanvraag geen vereiste.
Hoorplicht Hoorplicht houdt in de verplichting om de aanvrager van een beschikking en belanghebbenden die naar verwachting bezwaren tegen de beschikking hebben in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te brengen. Hoorplicht is geregeld in de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb.
Uitzonderingen op de hoorplicht zijn ook mogelijk. Deze zijn opgenomen in artikel 4:11 Awb. Op grond van dit artikel kan in uitzonderingsgevallen worden besloten om belanghebbenden geen zienswijze kenbaar te maken. Dit is slechts mogelijk als:
De vereiste spoed zich daartegen verzet;
De belanghebbende al in de gelegenheid is gesteld zijn/haar zienswijze bij een eerdere beschikking of bij een ander bestuursorgaan naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan. Met een beroep op de tweede bepaling kan men afzien van de hoorplicht indien de desbetreffende belanghebbenden in het kader van een procedure tot vergunningverlening in de gelegenheid zijn geweest hun bedenkingen tegen de te gedogen activiteiten in te brengen. Indien er andere voorwaarden zijn opgenomen tegen het ontwerpbesluit tot vergunningverlening dan in de gedoogbeschikking zullen de betrokkenen zich ook over deze voorwaarden zich moeten kunnen uitlaten. Men dient er wel op gewezen te worden dat indien er al eerder bedenkingen zijn ingediend deze een gedoogsituatie niet in de weg mogen staan.
Zorgvuldigheid en motivering
Bij de voorbereiding van een besluit dient de nodige kennis over relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard te worden. Dit is officieel vastgelegd in artikel 3:2 Awb. Zomaar overgaan tot een gedoogbeschikking is dus uit den boze. Er moet duidelijk inzicht zijn verkregen met de in strijd zijnde voorschriften. Zonder deze kennis is het immers niet mogelijk om de ernst van de overtreding en de gevolgen daarvan te bepalen.
Een gedoogbeschikking moet voorzien zijn van een deugdelijke motivering. Dit is officieel vastgelegd in artikelen 3:46 en 3:47 Awb. In de beschikking moet worden vermeld welke overtreding, met verwijzing naar de relevante wettelijke bepalingen, door het bestuur wordt gedoogd. De motivering zal de argumenten moeten bevatten wat er toe geleid heeft om te gedogen. In uitzonderlijke situaties kan de vermelding van de motivering achterwege blijven indien er redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat. Voorgaande is geregeld in artikel 3:48 Awb. Dit wil echter niet zeggen dat een gedoogbeschikking snel mag worden aangenomen. Er dient zorgvuldig gehandeld te worden.
Bekendmaking en mededeling van de gedoogbeschikking
De bekendmaking van een gedoogbeschikking geschiedt door toezending of uitreiking aan de belanghebbenden, onder wie begrepen de aanvrager (3:41 Awb). Naast deze bekendmaking dienen derde belanghebbenden tegelijkertijd of tenminste zo spoedig mogelijk na de bekendmaking van het besluit op de hoogte te worden gesteld (mededeling). Wanneer derde belanghebbenden niet in gelegenheid zijn gesteld om op het voorgenomen gedogen te reageren, volgend uit artikel 4:11 Awb (zie hoorplicht), ligt het wel in de rede om deze personen van de gedoogbeschikking op de hoogte te stellen.
4.9.6 Inhoudelijke eisen aan gedoogbeschikkingen
Verschillende inhoudelijke eisen zijn verbonden aan gedoogbeschikkingen. Hieronder een overzicht van deze eisen.
Tijdelijkheid
Zoals eerder opgemerkt dient een gedoogsituatie een tijdelijk karakter te hebben. Om enigszins die tijdelijkheid te waarborgen dient er een zo kort mogelijke eindtermijn opgenomen te worden in de beschikking. De lengte van de termijn is afhankelijk van de tijd die nodig is om het illegale handelen op te heffen. In geval van activiteiten met een tijdelijk karakter zal een concrete datum vastgelegd moeten worden.
Indien het gedogen plaatsvindt in het vooruitzicht van de vergunningverlening kan een termijnbepaling worden geformuleerd die aan relevante momenten in het traject van vergunningverlening is gerelateerd.
Voorwaarden verbinden aan de gedoogbeschikking
In de gedoogbeschikking dienen voorwaarden opgenomen te worden waarmee de gedoogde overtreding toch nog moet voldoen aan bepaalde regels. Hiermee kunnen de belangen die op zichzelf voor handhaving pleiten, maar in het totaal van de afweging niet doorslaggevend konden zijn, toch nog zo goed mogelijk tot hun recht komen.
Schadevergoeding aan derde belanghebbenden
Het is mogelijk om, naast het opnemen van gedoogvoorwaarden, een schadevergoeding (ook wel nadeelcompensatie genoemd) te bewerkstelligen zodat de gevolgen van het gedoogbesluit ten opzichte van derdebelanghebbenden niet onevenredig zijn. Dit dient echter vermeden te worden. De Afdeling bestuursrechtspraak is namelijk erg terughoudend in het aannemen van een verplichting tot schadevergoeding bij een gedoogbesluit. Om het risico van de aansprakelijkheid in te dammen is het noodzakelijk om in gedoogbesluiten aan te geven dat de gedoogde activiteit geheel voor eigen risico van de overtreder plaatsvindt.
4.9.7 Gedoogprocedure
Voor gedoogtoestemmingen, zowel in het kader van vergunningverlening en handhaving, gelden de volgende procedurevereisten.
Er wordt alleen gedoogd op verzoek van de aanvrager indien deze schriftelijk, gemotiveerd gedoogonderzoek overlegt waarin aangegeven wordt waarom naar de mening van de aanvrager gedoogd zou moeten worden.
Er dient altijd een schriftelijke, gemotiveerde gedoogbeschikking te worden afgegeven. Aan de gedoogbeschikking worden voorwaarden verbonden om (verdere) aantasting van het belang te voorkomen. Indien het een activiteit betreft die niet voor vergunningverlening in aanmerking komt en waarbij slechts in verband met de afbouw wordt gedoogd, kan worden volstaan met een beperkt voorwaardenpakket, gericht op de beperking van directe overlast. In de beschikking wordt een maximale tijdsduur vermeld en wordt gewezen op de mogelijkheid om bezwaar te maken.
Alvorens besloten wordt tot gedogen vindt overleg met wettelijke adviseurs en betrokken overheidsorganen plaats. In de gedoogbeschikking wordt vermeld dat de adviseurs in de gelegenheid zijn gesteld te adviseren en worden hun eventuele opmerkingen kort weergegeven. Afwijking van een advies wordt gemotiveerd in de beschikking. De instanties krijgen een afschrift van de definitieve gedoogbeschikking.
Over het conceptbesluit wordt overlegd met de gedoogde. Indien geen overeenstemming wordt bereikt over het concept en/of de hieraan verbonden gedoogvoorwaarden wordt de gedoogtoestemming geweigerd.
Indien gedoogd wordt vooruitlopend op vergunningverlening moet een ontvankelijke vergunningaanvraag zijn ingediend, tenzij niet in alle redelijkheid een ontvankelijke vergunningaanvraag kan worden vereist. Dit is afhankelijk van de situatie en zal per situatie beoordeeld moeten worden.
Een ieder waarvan redelijkerwijs verwacht kan worden dat hij door de gedoogbeschikking in zijn belang wordt geraakt krijgt een afschrift toegezonden. Bij omvangrijke projecten met ver gaande effecten, wordt de gedoogbeschikking in een regionaal huis-aan-huisblad gepubliceerd.
In de gedoogbeschikking wordt aangegeven dat deze uitsluitend geldt voor de (rechts)persoon aan wie de beschikking is verleend en dus niet voor de rechtsopvolger.
In de gedoogbeschikking wordt aangegeven dat de sanctie op overtreding hiervan bestaat uit intrekking van de gedoogbeschikking en vervolgens handhavend optreden.
4.9.8 Overtreding van voorschriften van een gedoogbeschikking
Het gedoogbesluit onder voorwaarden en tijdsduur zal periodiek worden gecontroleerd. Echter handhaven op de in de gedoogbeschikking opgenomen voorwaarden is niet evident. De voorwaarden hebben geen wettelijke grondslag en aangezien de handhavingbevoegdheid alleen geldt bij overtreding van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften, kan niet op naleving van de gedoogvoorwaarden worden gereageerd met bijvoorbeeld een last onder dwangsom die is gericht op de naleving van de gedoogvoorwaarden. Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van het gedoogbesluit (overtreding) zal de gedoogbeschikking direct worden ingetrokken. Pas hierna kunnen nadere bestuursrechtelijke sancties worden opgelegd zoals dwangsom of sluiting. Ook strafrechtelijke handhaving zal op deze specifieke situatie dienen te worden afgestemd. Er wordt dan gehandhaafd op grond van de achterliggende (wettelijke) regels ten aanzien waarvan werd gedoogd.
We gebruiken noodzakelijke cookies voor je account en beveiliging. Voor anonieme gebruiksstatistieken (Google Analytics) vragen we je toestemming. Meer over cookies