Het zal niet altijd meteen duidelijk zijn of de bestuurder of volksvertegenwoordiger zich bij de besluitvorming door zijn eigen belangen laat leiden, dan wel of de schijn daarvan wordt gewekt. Een en ander hangt af van de feiten en omstandigheden. Het bestuursorgaan kan de bestuurder of volksvertegenwoordiger in kwestie, in elk geval nooit verbieden om te stemmen. Het stemrecht is een gewaarborgd recht. Het betrokken lid beslist te allen tijde zelf of hij al of niet aan de besluitvorming deelneemt. Wel is het verstandig dat een bestuurder of volksvertegenwoordiger, als een mogelijk persoonlijk belang aan de orde is, dit in de discussie aangeeft. Het is zinvol in dat geval vooraf binnen de fractie af te stemmen, met de fractievoorzitter en/of de voorzitter van het bestuursorgaan, en vervolgens een besluit te nemen over het al dan niet deelnemen aan het debat en de stemming over het onderwerp. Door daar open over te zijn, kan worden voorkomen dat een besluit wordt vernietigd of dat de zaak achteraf in een kwade reuk komt te staan.
Net als in de Gemeente-, de Provincie- en de Waterschapswet, staat ook in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een bepaling over onafhankelijke besluitvorming door het openbaar bestuur. Artikel 2:4 bepaalt dat het bestuursorgaan zijn taak vervult zonder vooringenomenheid. Het bestuursorgaan moet ervoor waken dat personen die er deel van uitmaken of ervoor werken, de besluitvorming beïnvloeden doordat zij een persoonlijk belang bij een besluit hebben. De Awb gaat hier verder in dan de artikelen over deelname aan stemming in de Gemeentewet en Provinciewet. Het begrip ‘persoonlijk belang’ in artikel 2:4 Awb betekent ‘ieder belang dat niet behoort tot de belangen die het bestuursorgaan behoort te behartigen’. Het begrip ‘beïnvloeding van de besluitvorming’ gaat niet alleen over de stemming, maar over het gehele proces van besluitvorming. Dit betekent dat zowel de politiek ambtsdrager zelf, als het gehele bestuursorgaan, elk een eigen verantwoordelijkheid heeft. Zij moeten afwegen of de onafhankelijke besluitvorming (of de schijn daarvan) van de betrokken ambtsdrager in het geding is. Het bestuursorgaan heeft de plicht om de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen.
De vraag daarbij is hoe deze verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan zich verhoudt tot de individuele beslissingsbevoegdheid van een politiek ambtsdrager. Het gaat hierbij met andere woorden om de verhouding tussen artikel 2:4 Awb en respectievelijk artikel 28 van de Gemeente- en Provinciewet en artikel 38a van de Waterschapswet. De afgelopen jaren zijn hierover uitspraken door de bestuursrechter gedaan.
In de uitspraak ‘Winsum’ van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 augustus 2002, werd een besluit van een gemeenteraad vernietigd omdat het in strijd was met artikel 2:4 Awb. De rechter betoogde dat de gemeenteraad, vanwege de door een raadslid gewekte schijn van belangenverstrengeling, had moeten voorkomen dat over de desbetreffende zaak een besluit werd genomen met de kleinst mogelijke meerderheid, waarbij de stem van het bewuste raadslid doorslaggevend had kunnen zijn.
In de uitspraak ‘Loenen’ van de Raad van State6 van 22 juni 2011 worden de criteria uit de Winsumuitspraak bevestigd en zelfs aangescherpt. De Raad van State overwoog dat indien er een persoonlijk belang is bij een bepaald besluit een raadslid niet mag meestemmen over dat besluit, ongeacht de vraag of zijn stem wel of niet beslissend is. In recente uitspraken7 geeft de Raad van State nadere uitleg over wat onder persoonlijk belang moet worden verstaan. Met het begrip persoonlijk belang in artikel 2:4 Awb wordt gedoeld op ieder belang dat niet behoort tot de belangen die het bestuursorgaan uit hoofde van de hem opgedragen taak behoort te behartigen. “In aanmerking genomen dat het hier gaat om besluitvorming door de gemeenteraad die een belangenafweging vergt waarbij politieke inzichten een belangrijke rol spelen, ligt het in de rede voor de invulling van het begrip ‘persoonlijk belang’ aansluiting te zoeken bij artikel 28, eerste lid, onder a, van de Gemeentewet. Deze bepaling dient strikt te worden uitgelegd, nu daarbij het fundamentele recht van een raadslid om deel te nemen aan een stemming wordt ingeperkt“.
Volgens de Raad van State volgt uit artikel 2:4 Awb in het algemeen niet dat een persoon die deel uitmaakt van een democratisch gekozen bestuursorgaan zoals de gemeenteraad en die bij een besluit belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, lid 1 Awb, zich zou moeten onthouden van deelname aan de besluitvorming. Er kunnen zich echter bijkomende omstandigheden voordoen die maken dat de behartiging van het persoonlijk belang van een raadslid zodanig aan de orde is bij het onderwerp van de besluitvorming, dat hij daaraan niet behoort deel te nemen. Als dat het geval is kan de bestuursrechter tot het oordeel komen dat het desbetreffende besluit is genomen in strijd met artikel 2:4 Awb.
Wat de gemeenteraad, en dat geldt ook voor andere bestuursorganen, in het kader van zijn zorgplicht kan doen ligt vooral in de preventieve sfeer. Het onderwerp kan in zijn algemeenheid aan de orde komen, maar vooral ook in het concrete geval. Dat betekent dat op het moment dat het op stemming aankomt, de gemeenteraad of de voorzitter van de raad ervoor waarschuwt dat het te nemen besluit aanvechtbaar zou kunnen zijn bij de bestuursrechter of bij de Kroon in het kader van vernietiging. De gemeenteraad dient er als collectief voor te waken dat tot bestuursorganen behorende personen die een persoonlijk belang hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Maar uiteindelijk blijft het individuele raadslid degene die beslist tot deelname aan de stemming.
6LJN: BQ8863, Raad van State, 201007983/1/R2
7 LJN: BZ0796, Raad van State, 201008516/1/R1 en LJN: BZ4957, Raad van State 201207503/1/R2.
Een plafond met een luchtje
Een raadslid is betrokken bij een van de dorpshuizen die van de gemeente subsidie krijgen. Op een kwade dag komt het plafond in het dorpshuis naar beneden. Het raadslid, dat al twintig jaar in de raad zit en de ambtenaren in de gemeente goed kent, belt meteen een ambtenaar van de onderhoudsdienst met de vraag of hij het plafond snel kan laten repareren. Op de vraag van de ambtenaar hoe dit wordt gefinancierd, antwoordt het raadslid dat het college daar natuurlijk voor zal zorgen.
Al gauw weet een groot deel van de gemeente van dit voorval en laaien de discussies op. Maakt het raadslid hier misbruik van zijn positie? Ook het raadslid wordt hier op aangesproken. Maar het raadslid vindt het gewoon belangrijk dat het dorpshuis een nieuw plafond krijgt, want daar komen dagelijks mensen. Dat is zijn bijdrage aan de gemeenschap, daarvoor zit hij in de raad. ‘Wat zeur je nou?’
De griffier analyseert: ‘De crux zit hem in de rolopvatting van zo’n raadslid. Daarom moeten raadsleden bewust worden gemaakt van de rol die zij hebben; dat daar twee kanten aan zitten. Het geeft je macht. Wanneer ben je nog volksvertegenwoordiger en wanneer ben je cliëntelisme aan het bedrijven? Dat is niet uit te schrijven. Maatschappelijk engagement van raadsleden willen we graag, maar het kan ook problemen geven’.
Relevante wet- en regelgeving
Gedragscode, de volgende onderwerpen:
Onafhankelijkheid: ‘Het handelen van een raadslid wordt gekenmerkt door onpartijdigheid’.
Openheid: ‘Het handelen van een raadslid is transparant, opdat optimale verantwoording mogelijk is’.
Zorgvuldigheid: ‘Het handelen van een raadslid is zodanig dat alle organisaties en burgers op gelijke wijze worden bejegend’.
Algemene wet bestuursrecht: ‘Ambtenaren staan onder de bevoegdheid van het dagelijks bestuur van de gemeente, het college van burgemeester en wethouders. Een raadslid is niet bevoegd om ambtenaren directe opdrachten te geven’.
Hoofdstuk 2
Artikel 2.5
Deelname aan besluitvorming
Onderdeel van Handreiking integriteit van politiek ambtsdragers bji gemeenten, provincies en waterschappen