De burgemeester legt pas een specifieke gedragsaanwijzing op als de ernstige en herhaaldelijke hinder redelijkerwijs niet 'op een andere geschikte wijze' kan worden tegengegaan. Hiermee wordt gedoeld op minder ingrijpende middelen (conform het subsidiariteitsbeginsel). De burgemeester komt beleidsvrijheid toe in de afweging of er geen andere geschikte wijze is om de hinder tegen te gaan. Dat kunnen ook andere middelen zijn dan de uitoefening van overheidsbevoegdheden. Voorbeelden van andere manieren om overlast te bestrijden zijn het geven van een waarschuwing, het gebruik van mediation of buurtbemiddeling of het door het slachtoffer zelf of door de verhuurder van de woning van de overlastgever aanspannen van een civiele procedure. Pas als de burgemeester meent dat er redelijkerwijs geen andere geschikte wijze is om de ernstige en herhaaldelijke hinder tegen te gaan (blijkend uit de omstandigheid dat alternatieve maatregelen of acties geen of onvoldoende soelaas bieden, dan wel dat het aanwenden daarvan redelijkerwijs niet kan worden gevergd), kan hij een last opleggen. Dit sluit aan bij de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.
Met woning of bij die woning behorend erf wordt bedoeld de woning, de rest van het betrokken perceel (zoals een tuin) en de gezamenlijke ruimte binnen een wooneenheid zoals het portiek, de parterretrap, de gezamenlijke buitenruimte, enzovoorts. Gelet op het bepaalde in artikel 151d, eerste lid, Gemeentewet vallen ook gedragingen in de onmiddellijke nabijheid van die woning of dat erf, zoals bijvoorbeeld gedragingen in de tuin van de buren, op het trottoir of op straat ter hoogte van of vlakbij de woning onder de reikwijdte van dit begrip (Kamerstukken II 2014/15, 34 007, nr. 7, p. 13 resp. Kamerstukken II 2014/15, 34 007, nr. 10, p. 2). Bij een blaffende hond of een intimiderende gedragingen vijf straten verderop is geen sprake meer van gedragingen vanuit de woning of het erf.
Onder degene die een woning of een bij die woning behorend erf gebruikt wordt verstaan degene die de woning feitelijk bewoont. De gebruiker hoeft geen huurrechtelijke of eigendomsrechtelijke relatie tot de woning of het erf te hebben en hoeft niet de rechtmatige gebruiker van de woning te zijn. Ook een illegale onderhuurder of een kraker van de woning valt onder dit bestanddeel.
Deze passage regelt dat ook verhuur via online verhuurplatforms als Airbnb worden aangepakt indien deze verhuur tot overlast leidt. Woningen worden dan meermaals voor korte perioden verhuurd aan toeristen / arbeidsmigranten. Als omwonenden hierdoor geregeld ernstige woonoverlast ervaren, heeft het opleggen van een last aan de huurder weinig zin, omdat de woning telkens voor een korte periode aan andere personen wordt verhuurd. Daarom is het goed als in deze specifieke gevallen een last kan worden opgelegd aan de verhuurder in plaats van de huurder. In het uiterste geval kan de last ertoe leiden dat een woning niet meer mag worden verhuurd aan toeristen / arbeidsmigranten. Geregeld is dat het aanpakken van de verhuurder alleen mogelijk is bij ernstige overlast door huurders die niet als ingezetene staan ingeschreven met een adres in de gemeente in de basisregistratie personen. Daardoor valt reguliere verhuur door bijvoorbeeld woningcorporaties buiten de werking van deze regeling.
Met gedragingen in of vanuit die woning of dat erf worden bedoeld gedragingen die in of rondom de woning of het erf worden gepleegd. De gedragingen kunnen worden gepleegd door de gebruiker van de woning zelf of door bezoekers, gasten of vrienden van de gebruiker, maar ook door (bijvoorbeeld) diens hond. Het gaat om de woning die, of het erf dat, de overlastgever gebruikt. De gedragingen die worden gepleegd in de nabije omgeving van de woning, bijvoorbeeld in de tuin van de buren, vallen in beginsel onder de bepaling. Zo kan een blaffende hond op de straat voor de woning of een intimiderende gedraging voor de deur van de woning van de buurman vallen onder het bestanddeel ‘gedragingen in of vanuit die woning, of dat erf, zolang er een duidelijke connectie is tussen de gedragingen en de woning of het erf.
Het gaat om bewoners die woonachtig zijn in de directe nabijheid van de woning, het erf of de onmiddellijke nabijheid van waaruit de overlast plaatsvindt.
Met ernstige hinder wordt gedoeld op ernstige hinder voor de omwonenden. Een vergelijking kan worden gemaakt met artikel 5:37 Burgerlijk Wetboek, waar onder 'hinder' gedragingen worden verstaan zoals het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen of het onthouden van licht of lucht. Ernstige hinder als bedoeld in artikel 151d Gemeentewet kan tevens onrechtmatig zijn in de zin van artikel 5:37 Burgerlijk Wetboek, maar dat is geen vereiste. En andersom zal niet elke onrechtmatige burenhinder ook automatisch kunnen worden aangemerkt als ernstige hinder als bedoeld in artikel 151d Gemeentewet. Met de term 'herhaaldelijk' wordt gedoeld op het vereiste dat de ernstige hinder een terugkerend karakter heeft (wat niet noodzakelijkerwijze hetzelfde is als "ernstige hinder zonder onderbreking"). De burgemeester geeft derhalve geen toepassing aan de bestuursdwangbevoegdheid op basis van één incident.
De burgemeester is alleen dan bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom, indien de ernstige en herhaaldelijke hinder redelijkerwijs niet op een andere geschikte wijze kan worden tegengegaan. Nu de burgemeester de bevoegdheid heeft tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, is de burgemeester ook bevoegd om, in plaats van een last onder bestuursdwang, een last onder dwangsom op te leggen. Dit volgt uit artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht. De last kan daarbij de vorm aannemen van een "aanwijzing" (gedragsaanwijzing).
Ter bestrijding van ernstige woonoverlast is de burgemeester bevoegd tot het geven van een specifieke gedragsaanwijzing. De gedragsaanwijzing neemt in juridische zin de vorm aan van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. In deze last staat dat de overlastgever bepaalde handelingen moet doen of juist moet nalaten zodat de overlast ophoudt. Er kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de overlastgever slechts een beperkt aantal bezoekers per dag mag ontvangen, na een bepaalde tijd helemaal geen bezoekers meer mag ontvangen, zijn hond moet muilkorven of anderszins moet voorkomen dat de hond overlast veroorzaakt, de portiek leefbaar moet houden, geen luide muziek mag draaien, enzovoorts. De gedragsaanwijzing kan ook een verplichting (gebod) inhouden om psychische of sociale hulp te zoeken of een agressie-reductietraining te volgen (Kamerstukken II 2015/16, 34 007, 9, p. 3). Uiteindelijk kan de burgemeester middels een last onder bestuursdwang door feitelijk handelen de overlast tot een einde brengen, met inachtneming van een begunstigingstermijn.
De gedragsaanwijzing is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Titel 5.3 Algemene wet bestuursrecht (herstelsancties) is van toepassing. Vanwege de bevoegdheidstoedeling om een last onder bestuursdwang op te leggen, is de burgemeester op grond van artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht tevens bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Hierdoor kan de burgemeester een last onder dwangsom opleggen met de verplichting tot de betaling van een geldsom indien de last niet wordt uitgevoerd. Of gebruik wordt gemaakt van een last onder dwangsom, dan wel onder bestuursdwang, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met inachtneming van de daartoe strekkende wettelijke bepalingen kan een last onder bestuursdwang ook na een last onder dwangsom volgen.
Het geven van een gedragsaanwijzing is pas aan de orde indien de inzet van een minder ingrijpende (lichtere) maatregel redelijkerwijze niet toereikend is. De vorm van bestuursdwang is uiteraard afhankelijk van de precieze last die is opgelegd. Bij de last onder dwangsom verbeurt de betrokken bewoner een dwangsom, indien deze binnen de begunstigingstermijn niet, niet tijdig of niet volledig aan de opgelegde last voldoet. Bij de daadwerkelijke uitoefening van de bestuursdwang kan men denken aan het verwijderen van bezoekers uit de woning, het aanbrengen van geluidwerende vloerbedekking, het verwijderen van geluidsapparatuur, het in beslag nemen van huisdieren, het verwijderen van vuilnis, enzovoorts. Het moet in het vermogen van de betrokkene liggen om de hinderlijke gedragingen te beëindigen. De nadelige gevolgen van de last mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de last te dienen doelen (artikel 3:4, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht). De kosten van de bestuursdwang kunnen op grond van artikel 5:25 Algemene wet bestuursrecht worden verhaald op de overlastgever.
De burgemeester kan de APV-bepaling handhaven door aan de overlastgever een last onder bestuursdwang of (gelet op artikel 5:32, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht) een last onder dwangsom op te leggen. Die last kan ook een tijdelijk verbod inhouden om aanwezig te zijn in of bij de woning of op of bij het erf. Dit moet de burgemeester doen met inachtneming van wat daaromtrent in de APV is bepaald. De gemeenteraad heeft deze handhavingsbevoegdheid van de burgemeester niet gereguleerd of beperkt en aan de oplegging van een huisverbod dus geen nadere voorwaarden gesteld. De burgemeester kan het huisverbod verder slechts opleggen indien de ernstige en herhaaldelijke hinder redelijkerwijs niet op een andere geschikte wijze kan worden tegengegaan. Dit houdt in dat ook voor het huisverbod geldt dat een dergelijke gedragsaanwijzing (last) alleen is toegestaan als er geen andere (minder belastende) manier is om die hinder te beëindigen. Voor zover de rechtswaarborgen en andere bepalingen van de Wet tijdelijk huisverbod niet specifiek zien op huiselijk geweld, zijn zij door de wetgever van overeenkomstige toepassing verklaard op het huisverbod in geval van ernstige woonoverlast.
Zo geldt ook hier dat een huisverbod alleen kan worden opgelegd aan een meerderjarig persoon (artikel 2, derde lid, Wet tijdelijk huisverbod), dat de uithuisgeplaatste recht heeft op kosteloze toevoeging van een raadsman als hij bij de 'bestuursrechter tegen (het huisverbod in) de last onder bestuursdwang of de last onder dwangsom beroep instelt en een verzoek om een voorlopige voorziening doet (artikel 5 Wet tijdelijk huisverbod), dat de voorzieningenrechter de uithuisgeplaatste binnen drie dagen hoort en in beginsel onmiddellijk daarna uitspraak doet en dat voor de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening geen griffierecht wordt geheven (artikel 6 Wet tijdelijk huisverbod). Ook is uit de Wet tijdelijk huisverbod overgenomen dat het huisverbod een looptijd heeft van 10 dagen en door de burgemeester kan worden verlengd tot in totaal (dus inclusief die 10 dagen) 4 weken. Het criterium voor verlenging is of er ernstige vrees is voor verdere overtreding. Tegen het huisverbod staat overigens rechtstreeks beroep open bij de bestuursrechter, dus de uithuisgeplaatste hoeft niet eerst een bezwaarschrift in te dienen bij de burgemeester.
Het moet in het vermogen van betrokkene liggen om de hinderlijke gedragingen te staken. Ook moet het in diens vermogen liggen om aan de eventueel opgelegde last te kunnen voldoen. Dit vloeit voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Soms wordt de overlast veroorzaakt door mensen met psychische problemen. Het is mogelijk dat zij, door hun psychische gesteldheid, niet bij machte zijn de overlast gevende gedragingen te staken. Een gedrags-maatregel op grond van deze wet is dan mogelijk niet voldoende of geen passende maatregel ter beëindiging van de overlast.
Artikel 4.2 Toelichting op begrippenkader artikel 151d Gemeentewet en 2:79 APV 2018
Artikel 4.2 Toelichting op begrippenkader artikel 151d Gemeentewet en 2:79 APV 2018
Onderdeel van Beleidsregels aanpak woonoverlast gemeente Bergeijk