Het bestuursorgaan heeft discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de toepassing van de wet. Hierna volgt toelichting op deze toepassing waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toepassingsmogelijkheden en de zogeheten kan- en zal-bepalingen.
Publiekrechtelijk en privaatrechtelijk: waarom onderscheid?
De publiekrechtelijke onderdelen van de wet zijn de beschikkingen. Deze vallen uiteen in vergunningen en subsidies. De privaatrechtelijke onderdelen van de wet zijn de overheidsopdrachten en de vastgoedtransacties waarbij de gemeente partij kan zijn. De gemeente acteert bij deze onderdelen in een andere hoedanigheid.
De gevolgen van een Bibob-toets voor de publiekrechtelijke onderdelen zijn geregeld in artikel 3 van de wet, echter, de gevolgen voor de privaatrechtelijke onderdelen zijn niet geregeld in de wet. De gemeente kan de onderhandelingen afbreken of voorwaarden opnemen in de overeenkomst. Anders dan het weigeren of intrekken van een beschikking, is het niet aangaan of beëindigen van een overeenkomst ten aanzien van een overheidsopdracht dan wel een vastgoedtransactie geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. De betrokkene kan daardoor geen bezwaar of beroep bij het bestuursorgaan instellen, maar kan zich tot de civiele rechter wenden.
Publiekrechtelijk
De publiekrechtelijke onderdelen in van de wet vallen uiteen in het verlenen (al dan niet met aanvullende voorschriften) dan wel weigeren of intrekken van vergunningen en subsidies. In welke gevallen en in hoeverre het bestuursorgaan de Bibob-toets toepast op vergunningen en subsidies staat vermeld in hoofdstuk 4.
Privaatrechtelijk
Overheidsopdrachten en vastgoedtransacties komen tot stand op basis van het civiele recht. Argumenten om met een gegadigde al dan niet een overeenkomst te sluiten, moeten dan ook worden beoordeeld naar civielrechtelijke maatstaven. Bij overheidsopdrachten en vastgoedtransacties staat het uitgangspunt van contractsvrijheid voorop. Enerzijds betekent dit dat partijen vrij zijn met elkaar in onderhandeling te treden en ook om die onderhandelingen weer af te breken. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. De gemeente is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het afbreken van de onderhandelingen kan bijvoorbeeld als onaanvaardbaar worden beschouwd indien de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de overeenkomst betreffende een overheidsopdracht dan wel een vastgoedtransactie tot stand zou komen. In hoeverre onderhandelingen als gevolg van een Bibob-toets kunnen worden afgebroken, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval waarbij onder meer van belang is of de wederpartij ervan op de hoogte is gesteld dat de wet Bibob zou worden toegepast.
Anderzijds brengt de contractsvrijheid met zich mee dat onderhandelingen ook kunnen worden afgebroken indien geen sprake is van een ernstig gevaar zoals bedoeld in de wet Bibob, maar er naar het oordeel van de gemeente wel sprake is van een integriteitsrisico.
Overheidsopdrachten
In welke gevallen en in hoeverre de Bibob-toets wordt toepast op overheidsopdrachten en vastgoedtransacties staat vermeld in hoofdstuk 5.
Hoofdstuk 2
Artikel 2.2