Bij het constateren van overtredingen van wet- en regelgeving wordt als algemeen uitgangspunt gesteld, dat daar in beginsel tegen wordt opgetreden. Vaste jurisprudentie vereist dit ook. Daarnaast worden de volgende punten meegewogen bij het opleggen van een herstelsanctie:
de mogelijke gevolgen van die overtreding, en;
de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan, en;
de houding en het gedrag van de overtreder, en;
de voorgeschiedenis, en;
het subsidiariteit- en proportionaliteitsbeginsel. (Dit wil zeggen dat de herstelsanctie moet worden toegepast die het minst ingrijpend is en het beste past om het gestelde doel te bereiken. Dit betekent dat bij een overtreding niet standaard één bepaalde interventie mogelijk is. De toezichthouder moet in elke specifieke situatie bepalen welke herstelsanctie de beste is. Daarbij wordt corrigerend opgetreden en eventueel ook sanctionerend);
bij grotere gevolgen zal er een zwaardere herstelsanctie worden toegepast;
hoofdregel is bij 1ste constatering een bestuurlijke waarschuwing, mits aangegeven dat gelijk een herstelsanctie wordt opgelegd. Na een waarschuwing volgt, daar waar nodig, de herstelsanctie;
er zal geen handhaving plaatsvinden als er concreet zicht op legalisatie bestaat;
in spoedeisende gevallen zal direct worden opgetreden zonder waarschuwing.
Als een overtreding is geconstateerd wordt de van toepassing zijnde tabel toegepast. De matrix voorziet in een sanctie bij een normale inschaling van de ernst van de overtreding. Als het bevoegd gezag van deze matrix wil afwijken, moet de afwijking in het definitieve besluit gemotiveerd worden (artikel 4:84 Awb).
Als meerdere overtredingen worden geconstateerd is de mogelijkheid aanwezig om deze overtredingen zogenaamd te stapelen in één besluit. Hierbij dient rekening gehouden te worden met de diverse bevoegdheden van de burgemeester en of het college.
De wettelijke bevoegdheid (lees: beginselplicht) tot het doen naleven van wetten en regels is gelegen in artikel 125 van de Gemeentewet en in hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht, met name in de artikelen 5:21 en 5:32. In enkele bijzondere gevallen is de handhavingsbevoegdheid geregeld in de desbetreffende bijzondere wet. Verder zijn in de artikelen 172 t/m 178 van de Gemeentewet diverse bevoegdheden toegekend aan de burgemeester in het kader van handhaving van de openbare orde, het toezicht op openbare gelegenheden, ordeverstoring vanuit woningen, ongeregeldheden e.d.
Rekening gehouden moet worden met dwingende bepalingen in wet- en regelgeving zoals o.a. het intrekken of schorsen van een vergunning of het sluiten van een lokaliteit. Deze dwingende bepalingen zijn verwerkt in deze matrix. Als sprake is van een discrepantie tussen deze matrix en de onderliggende wet- en regelgeving (wetgeving, verordeningen en beleidstukken) dan geldt de dwingende bepalingen zoals gesteld in de van toepassing zijnde wet- en regelgeving.
Stap 1: Is er sprake van een overtreding
De eerste stap die gezet moeten worden is de vraag of er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Niemand is strafbaar of in overtreding wanneer er geen democratisch vastgestelde wet is overtreden. Dit is het fundament van onze rechtstaat en ook een belangrijk uitgangspunt van de matrix. Er moet sprake zijn van een overtreding. In de tabel zijn de verschillende artikelen uit de wet- en regelgeving opgenomen met een korte en gesimplificeerde beschrijving van de overtreding. Overtredingen die niet in de tabel zijn opgenomen worden ingevolge titel 4.1 en hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht afgewerkt (voornemen - zienswijze - handhavingsbesluit).
Stap 2: Bepalen van de ernst
De tweede stap die gezet moet worden is de vraag hoe ernstig de overtreding is. Is er direct gevaar voor de veiligheid van en gezondheid voor mensen, dieren of goederen? Indien dit het geval is mag de stap van "waarschuwing" gemotiveerd worden overgeslagen en eventueel ook direct bestuursdwang worden aangezegd door de toezichthouder met een opschriftstelling nadien. Voor het bepalen van de ernst kan worden gekeken naar het effect wanneer niet op adequate en op spoedige wijze zal worden opgetreden. Is die ernst gelegen in de gevolgen op korte termijn dan mag de matrix worden toegepast zonder waarschuwing en met zwaardere herstelsancties door het gemotiveerd overslaan van stappen. Is die ernst gelegen in het effect van het niet naleven op zichzelf dan mag een zwaardere herstelsanctie volgen dan in de matrix aangegeven mits voorzien van een motivering. Gemotiveerd een zwaardere herstelsanctie opleggen kan alleen als dit is vastgelegd in de daarvoor geldende wet- en regelgeving. Dus niet op grond van artikel 4:84 Awb.
Stap 3: Welke herstelsanctie hoort bij welke overtreding
Voordat een herstelsanctie volgt zal in gevallen een schriftelijke waarschuwing worden gegeven. Het is belangrijk dat deze waarschuwing ziet op een concrete overtreding welke te herleiden is tot een specifieke overtreder en waarvoor in theorie ook een andere sanctie mogelijk zou zijn. De waarschuwing moet op schrift zijn gesteld en kenbaar gemaakt aan de overtreder. Bij de vervolgsanctie moet het om dezelfde of dezelfde soort overtreding gaan als die waarvoor een waarschuwing is afgegeven. Het uitgangspunt is nog steeds een waarschuwing tenzij de ernst tot afwijking noopt. Bij de vervolgsanctie moet rekening worden gehouden met de verschillende categorieën van herstelsancties. Het gemeentebestuur is ingevolge artikel 125 Gemeentewet bevoegd tot het opleggen van deze herstelsancties zijnde een last onder bestuursdwang (last onder bestuursdwang en last onder dwangsom).
Ook moet getoetst worden of in de concrete situatie de herstelsanctie evenredig is tot de overtreding. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het sluiten van een woning hetgeen onder omstandigheden ook strijdig kan zijn met de grondwet of internationale verdragen.
Een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom mogen niet tegelijkertijd worden opgelegd. Ingevolge artikel 5:6 Awb legt het bestuursorgaan geen herstelsanctie op zolang een andere, wegens dezelfde overtreding opgelegde, herstelsanctie van kracht is (cumulatie).
Daarnaast moet bij een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom de mogelijkheid worden gegeven tot het kenbaar maken van een zienswijze. Dit is niet van toepassing als er sprake is van zogenaamde spoedeisende bestuursdwang. Hierbij blijft het kenbaar maken van zienswijze achterwege en wordt het besluit achteraf, na uitvoering van de bestuursdwang, zo snel mogelijk aan de overtreder toegezonden.
Last onder bestuursdwang (Afdeling 5.3.1. Awb): Een last onder bestuursdwang kan bijvoorbeeld worden ingezet als een activiteit illegaal is, dus zonder vergunning of in afwijking van een verleende vergunning of melding. Het bevoegde gezag kan ervoor kiezen om de illegale activiteit zelf te beëindigen, te slopen of zelf te laten voldoen aan de verleende vergunning/melding als de overtreder dit niet doet binnen de gestelde termijn. De gemaakte kosten zijn dan voor rekening van de overtreder. Bestuursdwang kan ook worden ingezet indien blijkt dat andere, minder zware, handhavingsmaatregelen er niet toe leiden dat de overtreder de geconstateerde overtreding beëindigd en beëindigd houdt. Voordat wordt overgegaan tot de daadwerkelijke uitvoering van bestuursdwang moet de overtreder, met uitzondering van zeer spoedeisende gevallen, in een beschikking op de hoogte worden gesteld van de overtreding en binnen welke termijn hij zelf de overtreding nog ongedaan kan maken om te voorkomen dat het bevoegde gezag het voor hem doet. Bij spoedeisende bestuursdwang komt de beschikking achteraf. De kosten voor het uitvoeren van bestuursdwang zijn voor rekening van de overtreder. Een last onder bestuursdwang staat open voor een bezwaar- en beroepsprocedure.
Vormen van een last onder bestuursdwang zijn o.a. :
intrekken van de vergunning;
schorsen van de vergunning;
beëindiging exploitatie en/of activiteit
sluiten van gebouwen en lokaliteiten;
In beslag nemen goederen;
het treffen van voorzieningen;
het verwijderen of slopen van opstallen.
Last onder dwangsom (Afdeling 5.3.2. Awb): Soms is het opleggen van een last onder bestuursdwang niet meteen nodig. Bijvoorbeeld bij regelmatig terugkerende of voortdurende overtredingen kan men de overtreder eerst een termijn geven zelf de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden dan wel te legaliseren. Doet de overtreder dit niet, dan moet hij een dwangsom betalen. Het bevoegde gezag kan er voor kiezen om een last onder dwangsom op te leggen.
Vindt er een illegale activiteit plaats of is een activiteit in afwijking van een vergunning, dan wordt de overtreder verplicht om binnen een gestelde termijn de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Wordt niet aan deze termijn voldaan dan verbeurt de overtreder de opgelegde dwangsom. Dit houdt in dat de dwangsom kan worden geïnd. Zowel de last onder dwangsom als de last onder bestuursdwang zijn herstelsancties. Hoewel zij veelal als financieel belastend en bestraffend worden ervaren, is het primaire doel van deze sancties de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Bestuursdwang en dwangsom mogen niet tegelijkertijd worden opgelegd; het bestuursorgaan moet dus kiezen. Een last onder dwangsom staat open voor een bezwaar- en beroepsprocedure.
Ingevolge artikel 5:34, tweede lid Algemene wet bestuursrecht kan op verzoek van de overtreder een last onder dwangsom worden opgeheven indien de last een jaar van kracht is geweest zonder dat een dwangsom is verbeurt. De genoemde opheffing van de last vindt niet plaatst als de ernst van de overtreding tot een ander oordeel aanleiding geeft of wanneer er aanleiding is om te veronderstellen dat een nieuwe overtreding onmiddellijk dreigend is.
Tijdspanne: De termijn tussen twee overtredingen is genoemd in de matrix. Na het verstrijken van de genoemde termijn mag een voorgaande overtreding niet meer worden meegewogen bij het bepalen van de nieuwe sanctie tenzij de ernst van de overtreding tot een ander oordeel aanleiding geeft (artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht).
Resumerend: Eerst zal gekeken worden of er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, daarna de ernst, vervolgens de sanctie. De laatste stap is de vraag of er redenen zijn om van handhaving af te zien. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er concreet zicht op legalisatie is.
Stap 4: Redenen om niet te handhaven
Handhaving is een middel en geen doel. De beginselplicht tot handhaving is niet van toepassing wanneer er sprake is van concreet zicht op legalisatie.
Van concreet zicht op legalisatie wordt gesproken als de termijn waarbinnen gelegaliseerd kan worden, overzienbaar is. Het is niet voldoende dat legalisatie van de overtreding in beginsel “mogelijk” is. Aan de volgende voorwaarden moet op grond van jurisprudentie worden voldaan:
er dient een (marginale) toetsing van de aanvraag om vergunning te hebben plaatsgevonden,
de vergunningaanvraag dient ontvankelijk te zijn, en
het voorlopig oordeel moet zijn dat er concreet zicht is op legalisatie.
Alleen het feit dat een vergunningaanvraag is ingediend, volstaat niet. Overgangssituaties kunnen wel leiden tot het oordeel dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie.
Artikel 3.