Er is sprake van actief gedogen als het college van B&W expliciet te kennen geeft geen bestuursdwang of dwangsom toe te zullen passen.
Uitgangspunt is dat gedogen slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar wordt geacht, en dat overtredingen ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat in principe geen ruimte is voor permanente gedoogsituaties. De mate waarin wordt gedoogd moet zoveel mogelijk in omvang en/of tijdsduur moet worden beperkt. Beperking van de tijdsduur van gedogen is onder meer van belang om precedentwerking en daarmee een opwaartse druk tot verder gedogen te voorkomen. Als er gekozen wordt voor gedogen, betreft het dus altijd het tijdelijk afzien van optreden in afwachting van een definitieve oplossing.
In een aantal gevallen kan een redelijke afweging van belangen leiden tot de conclusie dat handhavend optreden op dat moment niet redelijk is. Bij deze afweging wordt aangesloten bij de criteria die hiervoor in landelijke beleidskaders voor gedogen zijn geformuleerd, en bij de zorgvuldigheidseisen zoals deze zijn neergelegd in de Awb.
In principe komen alleen de volgende situaties voor het afzien van bestuursrechtelijk handhavend optreden in aanmerking:
Overmachtssituaties.
Van overmachtssituaties is bijvoorbeeld sprake bij vergunningen die uitsluitend op formele gronden zijn vernietigd, maar ook bij werkzaamheden die direct voortvloeien uit calamiteiten. Vooruitlopend op legalisatie kan tijdelijk worden gedoogd.
Situaties waarin nader onderzoek nodig is.
Er kan eveneens gedoogd worden als nader onderzoek nodig is naar de oplossing van geconstateerde overtredingen, en de gemeente in afwachting is van de uitkomsten van dat onderzoek.
Situaties waarin handhavend optreden onevenredig is.
Hierbij gaat om situaties die strikt genomen in strijd zijn met de wet- en regelgeving, maar die in de praktijk geen inbreuk maken op enig publiek belang. Overigens wordt er naar gestreefd om gemeentelijke regelgeving zodanig op te stellen en aan te passen dat dergelijke situaties niet (meer) als overtreding (behoeven te) worden aangemerkt.
Situaties waarin sprake is van concreet zicht op legalisatie.
Dit doet zich voor als de overtreding op het moment van constateren weliswaar in strijd is met de regelgeving, maar er concreet zicht is op mogelijke legalisering als gevolg van regelgeving in voorbereiding of beleidsontwikkeling waarmee de strijdigheid wordt opgeheven.
Als gedogen aanvaardbaar wordt geacht, dient dat schriftelijk te worden bevestigd. Belanghebbenden hebben dan immers in ieder geval de mogelijkheid om het gedoogbesluit te laten toetsen door een rechter.
Een positieve gedoogbeschikking is een besluit in de zin van de Awb. Het college van B&W dient het gedoogbesluit vast te stellen, de ODMH is hiervoor niet gemandateerd. Het besluit moet inzicht geven in de belangenafweging en de andere overwegingen die tot het gedogen hebben geleid.
Bij de afweging om al dan niet tot handhaving over te gaan, spelen de beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol (motiveringsbeginsel, betrouwbare overheid, rechtsgelijkheid). Over de noodzaak tot gedogen, de tijdsduur, voorwaarden en de wijze van handhaving tijdens de gedoogperiode dient vooraf overleg te zijn gepleegd met de overtreder, belanghebbenden en andere handhavingspartners zoals politie en Openbaar Ministerie.
Hoofdstuk 9
Artikel 9.1