Er is sprake van gedogen als het bestuur dat bevoegd is tot handhaving willens en wetens (tijdelijk) afziet van optreden tegen een overtreding. De overgang tussen handhaven en gedogen is vloeiend. Wanneer houdt handhaving op en begint gedogen? Formeel gezegd: handhaving is het opleggen van een sanctie tegen een overtreding. Als geen sanctie wordt opgelegd, gedoogt het bestuur. Hier is enige differentiatie op zijn plaats. Het voeren van een evenwichtig handhavingsbeleid, het optreden tegen overtredingen om een adequaat niveau van normbevestiging en naleving te bereiken, vraagt om een zekere prioriteitstelling. Wordt daardoor voor bepaalde overtredingen geen actief handhavingsbeleid gevoerd, dan is er geen sprake van gedogen. Als een bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging gedoogt - al dan niet onder het stellen van voorwaarden - is er sprake van expliciet gedogen. Basis van de gedoogstrategie is de nota van de Rijksoverheid ‘Grenzen aan gedogen’ uit 1996.
Bestuursrechtelijke handhaving is een bevoegdheid en geen algemene plicht. Niettemin geldt voor de regelgeving fysieke omgeving dat sprake is van een beginselplicht tot handhaving. Dit laatste geldt te meer wanneer één of meer belanghebbenden (bijvoorbeeld omwonenden) om handhaving verzoeken. Uitsluitend indien sprake is van bijzondere omstandigheden en het zorgvuldig afwegen van de betrokken belangen (bijvoorbeeld het door de overtreden rechtsregel beschermde belang, de belangen van derden en de belangen van de overtreder) daartoe aanleiding geeft, kan het gerechtvaardigd of zelfs noodzakelijk zijn dat van bestuursrechtelijk handhavend optreden wordt afgezien.
Onverminderd het vereiste van een zorgvuldige belangenafweging bij iedere overtreding, komen in principe de volgende situaties voor het afzien van bestuursrechtelijk handhavend optreden in aanmerking.
Overmachtsituaties. Het gaat hierbij om onvoorziene situaties die niet voor legalisatie in aanmerking komen, maar waarbij de overtreder geen enkel verwijt kan worden gemaakt. De belangenafweging kan er in die situaties toe leiden om de overtreding tijdelijk te gedogen.
Situaties waarin handhavend optreden onevenredig is. Kenmerk van deze situaties is dat geen sprake is van overmacht of van zicht op legalisatie van de overtreding op afzienbare termijn, maar wel van één of meer zodanig bijzondere omstandigheden dat de belangenafweging aanleiding geeft om af te zien van bestuursrechtelijk handhavend optreden. Anders gezegd gaat het om situaties, waarin handhavend optreden onevenredig moet worden geacht.
Situaties waarin sprake is van concreet zicht op legalisatie. Concreet zicht op legalisatie van de overtreding is de voornaamste bijzondere omstandigheid die leidt tot het afzien van handhavend optreden. Is daarvan sprake dan is het belang om handhavend op te treden relatief gering en wordt het toepassen van een bestuursrechtelijke maatregel veelal onrechtmatig geacht. Reden waarom in deze situaties in de regel geen daadwerkelijk gebruik kan worden gemaakt van de handhavingsbevoegdheid. Wanneer is sprake van (voldoende) concreet zicht op legalisatie?
Uitgangspunt is dat concrete stappen zijn gezet tot legalisatie en bijvoorbeeld een te honoreren ontvankelijke vergunningaanvraag voorligt en/of een kansrijke afwijkingsprocedure is gestart. De noodzakelijke belangenafweging en de jurisprudentie omtrent concreet zicht op legalisatie, kan er toe leiden dat soms moet worden afgezien van handhavend optreden tegen overtreders, hoewel sprake is van verwijtbaar gedrag. Om met name nalatig (aanvraag)gedrag te bestrijden dient in die gevallen proces-verbaal te worden opgemaakt en de overtreding strafrechtelijk te worden afgedaan. Aldus treedt de overheid als geheel op en levert daarmee een bijdrage aan het terugdringen van het aantal gedoogsituaties.
Tot 24 april 2019 kon gedogen uitsluitend op basis van een expliciet (schriftelijk) besluit. Op 24 april 2019 heeft de Raad van State echter uitgesproken dat gedoogbeslissingen (of intrekkingen of weigeringen daarvan) niet “met een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht gelijkgesteld kunnen worden”. Dat betekent dat deze beslissingen dus ook niet meer aangevochten kunnen worden bij de bestuursrechter.
Desalniettemin kunnen burgemeester en wethouders het “niet handhavend optreden” schriftelijk vastleggen. Gesproken kan worden van een “gedoogverklaring”. Het beleid voorziet voor situaties waarin wegens overmacht of onevenredigheid wordt gedoogd in een gedoogverklaring. Een gedoogverklaring wordt in principe verleend voor een zo kort mogelijke concrete termijn. Slechts in uitzonderingsgevallen kan deze worden verleend voor onbepaalde duur of is een persoonsgebonden gedoogverklaring denkbaar. Het bestuur kan de gevolgen van het gedogen voor een groot deel zelf in de hand houden door in de verklaring duidelijkheid te verschaffen:
Over wat wordt gedoogd;
Hoelang wordt gedoogd;
Wiens overtreding wordt gedoogd;
Onder welke condities wordt gedoogd.
Overigens staat bij het afzien van handhaven het door de overtreden rechtsregel beschermde belang (de beleidsdoelstelling) centraal. Er dienen zodanig strikte voorwaarden aan het gedogen te worden verbonden dat dit belang genoegzaam is gewaarborgd en materieel gezien geen verslechtering optreedt ten opzichte van een legale situatie (past bij de belangenafweging en wordt marginaal getoetst). Om zo snel mogelijk te komen tot een actieve – transparante – situatie, wordt ingezet op een zo kort mogelijke voorbereidingsprocedure. Voor wat betreft gedoogverklaringen wordt uitgegaan van een zienswijzengelegenheid. Voor de verklaring geldt dat deze - transparant – bekend wordt gemaakt via onder meer de gemeentelijke website.
Hoofdstuk 5
Artikel 5.3