Bij gedoogsituaties dient te worden aangesloten bij de huidige (constante) jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State. ‘Slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden gedoogd. Dat kan zich voordoen als sprake is van concreet zicht op legalisatie. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien’. In dit hoofdstuk worden enkele handreikingen gegeven over gedogen van overtredingen. De basis hiervoor vormt de nota “Grenzen aan gedogen” van het Ministerie van Justitie (SDU Uitgevers, ISBN 90399 1156 8).
Het landelijke beleidskader inzake gedogen opgesteld door de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu en de minister van Verkeer en Waterstaat (Bestaande uit de ‘eerste gedoogbrief’ van de ministers VROM en Verkeer en Waterstaat van 28 mei 1990, TK 1989-1990, 21 137, nr. 269, de ‘tweede gedoogbrief’ van de ministers van VROM en Verkeer en Waterstaat van 10 oktober 1991, onder de titel ‘Gezamenlijk beleidskader inzake het terugdringen van het gedogen van milieuovertredingen,’ TK 1991-1992, 22 343, nr. 2 en de kabinetsnota ‘Grenzen aan gedogen,’ TK 1996-1997, 25 085, nrs. 1-2) en de jurisprudentie van de bestuursrechter zijn als uitgangspunt gebruikt bij het opstellen van dit hoofdstuk. Aan het landelijke beleidskader voor gedogen kunnen geen rechten worden ontleend.
Het motto vanuit de preventie is: ‘Handhaven is goed, maar preventie is beter.’ Wanneer toezicht echter tot handhaven leidt is daadwerkelijk handhaven de regel en gedogen de uitzondering. Uitsluitend met uitzicht op legalisatie en/of opheffen van de strijdigheid kan het middel gedogen onder voorwaarden uitkomst bieden en aanvaardbaar worden ingezet. Op de juiste wijze ingezet, kan gedogen dan zorgen voor de nodige flexibiliteit die in de sfeer van een bepaald normencomplex noodzakelijk is.
Karakter van de gedoogstrategie
Deze gedoogstrategie heeft het karakter van een beleidsregel (in de betekenis die de Algemene wet bestuursrecht daaraan toekent): ‘een algemene regel over de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van de handhavingsbevoegdheid van een bestuursorgaan.’ De Awb bepaalt ook het volgende: ‘Het bevoegde gezag handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.’ Hiermee wordt gedoeld op de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht.
Wat is gedogen?
Definitie van gedogen:
Het bestuur dat bevoegd is tot handhaving ziet willens en wetens (tijdelijk) af van optreden tegen een
overtreding.
Verschillende vormen:
stilzwijgend (achteraf);
uitdrukkelijk (vooraf of achteraf);
al dan niet onder bepaalde voorwaarden;
al dan niet vooruitlopend op legalisatie (gekwalificeerd gedogen).
De bevoegdheid om te gedogen kan worden afgeleid uit het discretionaire karakter van de handhavingsbevoegdheden. In de jurisprudentie wordt een aantal eisen aan het gedogen gesteld.
Eisen:
uitdrukkelijk schriftelijk gedogen;
tijdelijke karakter (bij voorkeur vooruitlopend op vergunningverlening);
verbonden aan voorwaarden;
betrokkenheid van belanghebbenden.
Grensvlak tussen handhaven en gedogen
De overgang tussen handhaven en gedogen is vloeiend. Wanneer houdt handhaving op en begint gedogen? Formeel gezegd: handhaving is het opleggen van een sanctie tegen een overtreding. Als geen sanctie wordt opgelegd, gedoogt het bestuur. En juist hier schijnt enige differentiatie op zijn plaats. Is het de bedoeling een evenwichtig handhavingsbeleid te voeren (het optreden tegen overtredingen om een adequaat niveau van normbevestiging en naleving te bereiken) dan vraagt dat om een zekere prioriteitstelling.
Wanneer voor bepaalde normovertredingen geen actief handhavingsbeleid wordt gevoerd, dan is er geen sprake van gedogen. Als een bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging gedoogt - al dan niet onder het stellen van voorwaarden - is er sprake van expliciet gedogen. Komt gedogen voort uit het onvermogen of uit onwil tot handhaven (regelgeving is slecht uitvoerbaar, handhavende instantie is slecht geëquipeerd, weinig capaciteit etc.) dan is sprake van impliciet gedogen. Gedogen op laatstgenoemde gronden is onaanvaardbaar. Wanneer de gedoogtermijn is verstreken en de strijdigheid bestaat nog of voorwaarden van een gedoogverklaring niet worden nageleefd kan alsnog handhavend worden opgetreden.
Wanneer is gedogen aanvaardbaar?
Op de juiste wijze ingezet, kan gedogen zorgen voor de nodige flexibiliteit die in de sfeer van een bepaald normencomplex noodzakelijk is. Het bestuur kan de gevolgen van het gedogen voor een groot deel zelf in de hand houden door:
duidelijkheid te verschaffen over wat wordt gedoogd;
hoelang zal worden gedoogd;
wiens overtreding wordt gedoogd;
en onder welke condities wordt gedoogd.
Gedogen is slechts aanvaardbaar in uitzonderingsgevallen en onder voorwaarde dat de situatie beperkt is in omvang en/of tijd.
Gedogen dient expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging plaats te vinden, en aan controle te zijn onderworpen.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat of er sprake is van een overmacht- of overgangssituatie. Dit is een situatie waarbij het achterliggend belang beter gediend is met het tijdelijk afzien van handhavend optreden. Hieronder worden deze situaties kort toegelicht.
Overmacht situatie
Bij een dergelijke situatie heeft het handhaven van wettelijke regels ongewenste consequenties uit oogpunt van het door de overtreden rechtsregel beschermde belang. In dit soort situaties biedt de afweging van belangen weinig ruimte. De situatie dwingt tot het laten prevaleren van een bepaald belang boven de andere betrokken belangen. Het is een onvoorziene situatie waarin de overtreding in beginsel niet voor (tijdelijke) legalisatie in aanmerking komt en het ontstaan van de situatie het resultaat is van omstandigheden die buiten de beschikkingsmacht en schuld van de overtreder liggen. Een tijdelijke storing bij een afvalverwerkingsbedrijf waardoor bij de toeleveranciers meer afval of afval gedurende een langere tijd moet worden opgeslagen dan is toegestaan is een voorbeeld van een overmacht situatie.
Overgangssituatie
In overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gemoeid zouden zijn. Bij een overgangssituatie kan het bijvoorbeeld gaan om:
de situatie waarin nieuwe regelgeving in voorbereiding is en redelijkerwijs mag worden verwacht dat daarmee de overtreding spoedig wordt gelegaliseerd;
situaties waarin een overtreding voortvloeit uit een uitspraak van de bestuursrechter waarbij een verleende vergunning door de bestuursrechter is vernietigd op formele gronden, terwijl de activiteit redelijkerwijs alsnog (ten volle) vergunbaar moet worden geacht.
Gedogen kan aanvaardbaar zijn als het achterliggende belang, dat een norm primair beoogt te beschermen, in uitzonderingsgevallen, die de wetgever niet heeft voorzien, beter gediend is met (tijdelijk) al dan niet onder voorwaarden afzien van handhaving. Ook kan een zwaarder wegend belang gedogen soms rechtvaardigen. Rechtsbeginselen kunnen ertoe leiden dat ook andere belangen dan het door de norm te beschermen belang moeten worden meegenomen in de afweging. Voor al deze omstandigheden geldt dat zij slechts in uitzonderingsgevallen en onder zorgvuldige belangenafweging kunnen worden toegepast mits het gedogen zoveel mogelijk in omvang en tijd beperkt is.
Gedogen beperken in omvang en/of tijd
Gedogen is slechts aanvaardbaar zolang en voor zover zich de betreffende uitzonderingssituatie voordoet. Zodra de formele gedoogtermijn is verstreken, of er andere omstandigheden zijn die de gedoogsituatie doen beëindigen, wordt overgegaan tot handhaving. Ook kan de noodzaak om te gedogen weggenomen worden door de situatie te legaliseren. Is (tijdelijke) legalisering van de overtreding mogelijk, dan verdient dit altijd de voorkeur boven gedogen. De situatie mag slechts tijdelijk worden gedoogd. Dit betekent dat er een concrete eindtermijn moet worden genoemd. De totale tijdspanne waarover wordt gedoogd, moet zo kort mogelijk zijn.
Gedogen expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging
Gedogen moet altijd in de vorm van een duidelijke en controleerbare verklaring. Een gedoogverklaring dient expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging te worden genomen. Noodzakelijk is ook dat in de verklaring vermeld staat dat het de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor de strafrechtelijke rechtshandhaving onverlet laat.
Gedogen aan controle onderwerpen
Wil de overheid geloofwaardig zijn dan is het van evident belang dat de gedogende instantie zelf de controle uitoefent. Een actieve houding en extra aandacht zijn dus vereist.
Dat gedoogverklaringen niet moeten worden verward met echte vergunningen blijkt vooral wanneer de handhaving van gedoogvoorwaarden aan de orde is. Gedoogvoorwaarden bevatten de condities waaronder het bestuur bereid is geen gebruik te maken van de handhavingsbevoegdheid. Indien de overtreder zich niet aan de condities houdt riskeert hij een sanctie. Omdat de overtreding van gedoogvoorwaarden niet kan worden gezien als de overtreding van een wettelijk voorschrift, kan de overtreding van dergelijke voorwaarden geen grondslag vormen voor het nemen van een sanctiebeschikking. Wel kan een dergelijke overtreding de aanleiding vormen voor een sanctie ter zake van handhaving naar aanleiding van de oorspronkelijke overtreding (het bijvoorbeeld niet hebben van een omgevingsvergunning).
Uitgangspunt is dat voorafgaand aan de inzet van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten een belangenafweging wordt gemaakt. Het feit dat het bestuur een bepaalde overtreding heeft gedoogd, is een factor die op verschillende plaatsen in die belangenafweging een rol speelt waarbij de belangen van de overtreder, van derden en het algemeen belang zorgvuldig dienen te worden afgewogen. Dat kan ertoe leiden dat ondanks het eerdere gedogen toch kan worden opgetreden.
Afstemming met de handhavingspartners
Interne afstemming:
Binnen een handhavende organisatie dient een gedoogverklaring goed afgestemd te worden. Zo zal er binnen een gemeente veelal overleg moeten plaatsvinden tussen milieu, brandweer, ruimtelijke ordening en bouwen, om te voorkomen dat een situatie uit het ene oogpunt zou worden gedoogd terwijl dit op de andere gebieden niet mogelijk is.
Externe afstemming:
Om een weloverwogen belangenafweging te kunnen maken is het van belang dat ook de handhavingspartners bij het nemen van gedoogverklaringen betrokken worden. Een afschrift van de gedoogverklaring wordt gezonden aan: het Openbaar Ministerie, de Politie, de Inspectie Leefomgeving en Transport en zo nodig andere betrokken instanties.
Procedurele eisen voor een gedoogverklaring
Een gedoogverklaring moet berusten op een verzoek van de inrichtinghouder.
Motivering
Verzoeker moet in zijn gedoogverzoek gemotiveerd ingaan op de bijzondere omstandigheden die naar diens oordeel gedogen in zijn geval rechtvaardigen. Daarbij kan aansluiting gezocht worden bij de bijzondere omstandigheden die in het algemeen aanleiding kunnen zijn voor een gedoogsituatie: concreet zich op legalisatie (ontvankelijke aanvraag is ingediend, en voorlopige inschatting is ‘vergunbaar’), onevenredigheid van handhaving in het licht van de daarmee te dienen belangen, andere verantwoorde bescherming van het belang dat de overtreden rechtsregel beoogt te beschermen.
Verlenging geldigheidsduur gedoogverklaring
Voor een verlenging van de geldigheidsduur van een gedoogverklaring moet opnieuw aan de inhoudelijke eisen worden getoetst. Een verklaring tot verlenging van de geldigheidsduur moet ook gebaseerd zijn op een schriftelijk en gemotiveerd verzoek.
Tegen een dergelijke verklaring kan dus bijvoorbeeld geen bezwaar worden gemaakt.
Wel dient het bestuursorgaan bij een dergelijke beslissing de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.
Gedoogvoorwaarden
Gedoogvoorwaarden bevatten de condities waaronder het bevoegde gezag bereid is geen gebruik te maken van ter beschikking staande bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten. Daarbij moet vooral gedacht worden aan beschermende voorwaarden die ervoor zorgen dat het door de overtreden rechtsregel beschermde belang genoegzaam is gewaarborgd en voorkomen wordt dat in zoverre (materieel) gezien een verslechtering optreedt ten opzichte van een legale situatie. Voor zover aan de orde en mogelijk sluiten de gedoogvoorwaarden aan bij de voorschriften die aan een nog te verlenen vergunning zullen worden verbonden. Bij overmacht situaties worden aan de gedoogverklaring zodanige voorwaarden verbonden dat de mogelijk nadelige gevolgen voor het door de rechtsregel beschermde belang zoveel mogelijk worden beperkt en geneutraliseerd. In de verklaring kan worden opgenomen dat de gedoogvoorwaarden gedurende de gedoogtermijn kunnen worden aangevuld of gewijzigd. Als één of meerdere gedoogvoorwaarden niet worden nageleefd zal het bevoegde gezag in de meeste gevallen eerst manen tot naleving van de gedoogvoorwaarden. Als de situatie daarna niet verandert dan wordt de gedoogverklaring ingetrokken en wordt alsnog handhavend opgetreden tegen de overtreding. Dit handhavend optreden zal geschieden overeenkomstig de Landelijke Handhavingstrategie.
Optreden tegen opdrachtgevers en andere overheden
Handhaving van voor een overheid geldende voorschriften is niet anders dan anders. Hier gelden, meer nog dan bij particulieren en ondernemers, nalevingsdoelen in de sfeer van algemeen normbesef en geloofwaardigheid van de normerende overheid. Natuurlijk kunnen er praktische of juridische complicaties optreden, in het bijzonder bij het strafrechtelijk vervolgen van de rijksoverheid of bij het bestuurlijk optreden tegen de eigen opdrachtgevers. Democratische controle is in die gevallen uiteindelijk het meest krachtige instrument om de naleving van regelgeving te bewerkstelligen. Elke interne regeling voor het signaleren van en het optreden tegen overtredingen van de rijks- of de opdrachtgevers moet dan ook gericht zijn op het maximaal kunnen functioneren van de democratische controle, onder andere door maximale transparantie.
Bij het handhavingsproces van eigen inrichtingen van de opdrachtgevers wordt gewerkt aan de hand van de ‘Handreiking Gemeentelijke Inrichtingen’ van de VROM-inspectie van oktober 2005. Dit betekent dat het naleefgedrag inzichtelijk moet worden gemaakt en moet leiden tot een (jaarlijkse) rapportage aan het dagelijks bestuur (college) van de opdrachtgevers.
In deze rapportage worden de volgende vragen beantwoord:
Zijn vergunningen / ontheffingen / meldingen aanwezig?
Is toezicht uitgeoefend?
Worden de regels nageleefd? en
Is er waar nodig een verbetertraject ingezet?
Op overtredingen, begaan door (diensten of gelieerde instellingen van) de opdrachtgevers wordt
conform eerder beschreven strategieën gereageerd.
De genoemde extra transparantie en openbaarheid bestaat hierin dat de toezichthouder (of aangewezen persoon) door het bestuur gemandateerd is om, bij constatering van een overtreding van een kernbepaling door een eigen overheidsdienst of – instelling, onverkort de gebruikelijke bestuursrechtelijke handhavingstappen aan te kondigen aan de beheerder van de dienst of instelling, maar tevens in afschrift aan de voor die dienst of instelling verantwoordelijke portefeuillehouder/gedeputeerde en de voor handhaving verantwoordelijke portefeuillehouder/gedeputeerde wordt gestuurd. Het bestuur behandelt deze constatering op zodanige wijze dat het resultaat open staat voor democratische controle.
Hoofdstuk › Paragraaf
Artikel 5.
GEDOOGSTRATEGIE
Onderdeel van Uniform uitvoerings- en handhavingsbeleid (basistaken) Regio Zuid-Limburg