Doordat er door de gemeente Noordoostpolder in beginsel niet aan de drie cumulatieve voorwaarden (2.1.1.) uit het Müller-arrest wordt voldaan, heeft dit tot gevolg dat we voor de gronduitgiften geen aanbestedingsplicht hebben. We hebben als gemeente de vrijheid om buiten de aanbestedingsplicht de kavels te verkopen.
Echter heeft op 26 november 2021 de Hoge Raad een baanbrekend arrest gewezen in de zaak Didam. In dit arrest zijn beperkingen gesteld aan de contractsvrijheid van overheden bij de verkoop van onroerende zaken en het uitgeven van daarvan afgeleide zakelijke en/of kwalitatieve rechten. Het onderhands uitgeven/verkopen is – op een aantal specifieke uitzonderingen na – niet meer mogelijk. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat overheden gelijke kansen moeten bieden door een selectieprocedure te doorlopen, waarin zij voldoende mededingingsruimte bieden. Wanneer een overheidslichaam een onroerende zaak wil verkopen en er zijn meerdere (serieuze) gegadigden voor de aankoop van deze onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn, dan moet het overheidslichaam aan de potentiële gegadigden de mogelijkheid bieden om mee te dingen naar deze onroerende zaak.
De gemeente zal dus wanneer er meerdere serieuze gegadigden zijn (te verwachten) aan de hand van op te stellen objectieve, toetsbare en redelijke criteria een selectieprocedure moeten volgen op basis waarvan een koper geselecteerd kan worden. Deze methode wordt bij de uitgifte van gronden voor bedrijventerreinen en projectmatige woningbouw vanaf nu gehanteerd. Dit betekent ook dat een meervoudige onderhandse procedure, een procedure die in het verleden vaak is gevolgd door de gemeente, als gevolg van het Didam-arrest bij de uitgifte van gronden niet meer mogelijk is. Immers, op basis van navolgbare criteria selecteerde de gemeente voorafgaand partijen en werd aan partijen die niet geselecteerd werden niet de kans geboden om mee te doen in de biedingsprocedure. Thans is de gemeente verplicht om een voldoende toegankelijke publicatie te doen van de mogelijkheid om de grond en/of recht te verwerven en op welke wijze de toewijzing in zijn werk gaat.
Figuur 1. Twee werkwijzen t.a.v. het gunnen van een optie op een perceel. Links selecteert de gemeente zelf de marktpartijen die mee mogen dingen naar een kavel. Rechts bepaalt de markt welke marktpartijen, op basis van vooraf gecommuniceerde kaders, er meedingen naar een kavel.
Vóór het Didam arrest maakten overheden vaak zelf een selectie van partijen op basis van expertise, ervaringen en geschiktheid om mee te dingen in een uitvraag naar een optie op een kavel. Na het Didam arrest bepaalt de markt grotendeels zelf welke partijen meedingen in een uitvraag naar een optie op een kavel, omdat alle uitvragen en/of voornemens tot verkoop voorafgaand gedeeld moeten worden, zodat alle partijen in de gelegenheid zijn gesteld om mee te doen in de uitvraag en/of kennis hebben kunnen nemen van het voornemen tot verkoop. Tegelijkertijd geldt dat in de publicatie (voorafgaand aan de uitvraag) ook moet worden aangegeven hoe de gunningsprocedure er uit zal gaan zien en op basis van welke (selectie)criteria er uiteindelijk gekozen zal gaan worden door de gemeente.
Deze (selectie)criteria zijn locatie specifiek en zullen per locatie bekend worden gemaakt. Bij projectmatige woningbouw zal per uitvraag vooraf bekend gemaakt worden wat de (selectie)criteria zijn. Bij (selectie)criteria valt te denken aan bijvoorbeeld duurzaamheid in de bouw of betaalbaarheid van woningen. Bij bedrijventerrein kan bijvoorbeeld de lokale werkgelegenheid of een hoge score bij het maatschappelijk verantwoord ondernemen een (selectie)criterium kunnen zijn. In bijlage A zijn de algemene en aanvullende selectiecriteria opgenomen.
Voor woningbouw (particulier opdrachtgeverschap) zal er door middel van loting geselecteerd worden en zal er geen gebruik gemaakt worden van kwalitatieve (selectie)criteria (behoudens bouwen binnen de publiekrechtelijke kaders).
Omdat het bij sommige percelen (projectmatige woningbouw & bedrijventerreinen) kan voorkomen dat er veel animo uit de markt komt, kan er bij de beoordeling van de inschrijvingen bij dit vermoeden gekozen worden voor een voorselectie. De gemeente wil bij grote belangstelling enerzijds de markt niet onnodig veel kosten laten maken en anderzijds de procedure overzichtelijk houden. Bij de publicatie van de uitvraag dient dan wel kenbaar gemaakt te worden dat er gekozen wordt voor een voorselectieprocedure en dient daarbij te vermeld worden op basis van welke criteria de voorselectie plaats zal vinden en hoeveel partijen uiteindelijk toegelaten zullen worden tot de biedingsfase van de procedure.
Hoofdstuk 2.
Artikel 2.1.4
Gevolgen Didam-arrest voor de type bied- of selectieprocedures
Onderdeel van Beleidsregel gronduitgifte Gemeente Noordoostpolder