De handhaver5Afhankelijk van de organisatie of het complexe karakter van de betrokken kwestie kan dit positioneren door twee (of meer) handhavers plaatsvinden. bepaalt in welk segment van de in figuur 1 opgenomen matrix (de basisinterventiematrix) hij zijn bevindingen positioneert door (1) het beoordelen van de gevolgen van de overtreding voor de fysieke leefomgeving, zoals milieu, erfgoed, natuur, water, ruimtelijke ordening, veiligheid, gezondheid e.d., en (2) het typeren van de (vermeende) overtreder.6Uit een oogpunt van duidelijkheid wordt de term overtreder gebruikt, ook al kan in de praktijk op enig moment in een procedure blijken dat betrokkene toch niet als overtreder kan worden aangemerkt (bijvoorbeeld – vgl. bij rechts- personen – omdat de overtreding hem/haar niet kan worden toegerekend of omdat er achteraf beschouwd geen sprake was van een overtreding).
4. Aanzienlijk en/ofonom- keerbaar
A4
B4
C4
D4
3. Van belang
A3
B3
C3
D3
2. Beperkt
A2
B2
C2
D2
1. Vrijwel nihil
A1
B1
C1
D1
[gevolgen ↑/ overtreder →]
A.
Goedwillend
B.
Onverschillig
C.
Calculerend
D.
Notoir/ crimineel
Figuur 1 Basisinterventiematrix voor het positioneren van de overtreding naar gevolgen en typering overtreder
Ad 1 Typering van de gevolgen voor de fysieke leefomgeving De handhaver beoordeelt de gevolgen van de geconstateerde overtreding voor de fysieke leefomgeving als:
(vrijwel) nihil; of
beperkt; of
van belang; of
aanzienlijk en/of onomkeerbaar.
Onder gevolgen worden ook dreigende gevolgen verstaan, dat wil zeggen als de overtreding (mogelijk) leidt tot (bij categorie 3 en 4: aanmerkelijke) nadelige gevolgen van belang (of het risico daarop) voor de fysieke leefomgeving, zoals hinder, schade aan beschermde waarden (zoals milieu, natuur of erfgoed), verontreiniging, zieken, gewonden of doden (mens, plant en dier). Ook kunnen daaronder de gevolgen van een overtreding worden verstaan die de mogelijkheden van controle beperken of onmogelijk maken, en de gevolgen of verstorende effecten die de overtreding heeft of kan hebben voor het gezag van de overheid of voor het systeem van ordening- of normering van de betrokken bedrijfstak als zodanig. Bij gevolgen is sprake van een glijdende schaal en het verschilt per (type) overtreding wat de gevolgen kunnen zijn en hoe ernstig die kunnen zijn. In zijn algemeenheid gaat het bij categorie 1 en 2 om lichte overtredingen. Het onderscheid tussen gevolgen van belang (categorie 3) en aanzienlijke gevolgen (categorie 4) zit vooral in de ernst en omvang van de (dreigende) schade. Schade van enige omvang die onomkeerbaar is, wordt in beginsel ingedeeld in categorie 4.
Voor specifieke domeinen of specifieke (bijvoorbeeld veelvoorkomende) overtredingen kan de kwalificatie van de gevolgen van een geconstateerde overtreding nader worden uitgewerkt om de handhavers houvast te bieden.
De handhaver baseert zijn kwalificatie van de gevolgen op de bevindingen van het toezicht. Als duidelijk is dat de overtreding nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving heeft of kan hebben maar de precieze omgeving daarvan nog niet kan worden vastgesteld, hanteert hij als uitgangspunt dat er gevolgen van belang zijn.
Ad 2 Typering van (het gedrag van) de overtreder De handhaver typeert de overtreder aan de hand van zijn gedrag als:
Goedwillend (indien de overtreder proactief is, geneigd is om de regels te volgen en/of de overtreding het gevolg is van onbedoeld handelen); of
Neutraal/onverschillig (indien de overtreder passief of reactief is, een houding van ‘moet kunnen’ heeft en/of de bevinding en de gevolgen van zijn handelen hem koud laten); of
Calculerend/opportunistisch (indien de overtreder wist of moest weten wat de gevolgen van de bevinding zouden zijn en die op de koop toe neemt, alleen tot normconform gedrag overgaat indien de toezichthouder daar uitdrukkelijk op wijst (of daarvoor een sanctie laat opleggen of oplegt), bewust risico(’s) op overtreding neemt); of
Notoir/crimineel (indien de overtreder bewust en structureel de regels overtreedt, controle bewust belemmert, criminele activiteiten ontplooit en/of deel uitmaakt van een criminele organisatie, sprake is van fraude, oplichting of witwassen).
Van professionele marktpartijen en ervaren personen of bedrijven mag worden verwacht dat zij de regels kennen en streven naar de naleving daarvan.7Dit neemt uiteraard niet weg dat van de overheid kan worden verwacht dat burgers en bedrijven goed worden voorgelicht over nieuwe regels en wijzigingen van regels. Goede voorlichting en transparantie draagt bij aan grotere naleving. En voor de overheid als overtreder geldt hier dat voor de kennis over en de naleving van regels gelet op haar voorbeeldfunctie strenge maatstaven gelden. Dat betekent dat een geconstateerde overtreding al snel wijst op een onverschillige houding of zelfs aanknopingspunt kan zijn voor het aannemen van calculerend gedrag. Dat geldt sterker indien een overtreding (steeds) pas ongedaan wordt gemaakt nadat een toezichthouder erop heeft gewezen.
De handhaver baseert de typering op de bevinding van het toezicht en neemt daarbij het gedrag van de overtreder en de toezicht- en handhavingshistorie mee in de beschouwing. De typering van de overtreder moet objectief en controleerbaar zijn en mag niet zijn gebaseerd op ‘onderbuikgevoelens’.
Als de handhaver niet in staat is om de overtreder te typeren, dan is typering A het uitgangspunt bij overtredingen waarvan de gevolgen vrijwel nihil zijn (categorie 1) en typering B het uitgangspunt bij overtredingen met beperkte gevolgen, gevolgen van belang of aanzienlijke/onomkeerbare gevolgen (categorie 2, 3 en 4).
HOOFDSTUK 4
Artikel 4.1
Stap 1: positionering van de bevindingen in de basisinterventiematrix
Onderdeel van Landelijke Handhavingsstrategie Omgevingsrecht (LHSO)