Artikel 5:32 van de Awb regelt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven kan een last onder dwangsom, vanuit het oogpunt van evenredigheid, meer op zijn plaats zijn.
Anders dan de last onder bestuursdwang kan een last onder dwangsom uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de overtreding ongedaan te maken. Iemand kan op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb overtreder zijn als diegene de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is daarmee in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht overtreder. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Dit is de zogenoemde “functionele dader”.
Voor beantwoording van de vraag of een ander als functionele pleger van de overtreding kan worden aangemerkt heeft de Afdeling in haar uitspraken van 31 mei 202317ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071. geoordeeld dat aangesloten moet worden bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, zoals die zijn geformuleerd door de Hoge Raad.
Zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in deze uitspraken houdt de rechtspraak van de Hoge Raad, voor zover het gaat om natuurlijke personen, in dat een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en of hij blijkens de feitelijke gang van zaken de gedraging heeft aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.18Vgl. HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad-arrest) en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487.
Gaat het om rechtspersonen dan kunnen die worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging(en). Een belangrijk oriëntatiepunt hierbij is gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening; en/of
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.19HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest); HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.
In de context van artikel 13b van de Opiumwet zal de vraag aangaande het functioneel daderschap zich met name voordoen bij pandeigenaren/verhuurders die geconfronteerd worden met een overtreding van de Opiumwet in hun pand, terwijl zij daar zelf geen rol in hebben gespeeld. Of zij als functioneel dader kunnen worden aangemerkt zal vooral – maar niet uitsluitend – beoordeeld worden aan de hand van de maatregelen die zij hebben getroffen om deze overtreding te voorkomen, de mate waarin zij toezicht hebben uitgeoefend op het pand, of en zo ja hoe zij hebben gehandeld bij verdachte situaties of opvallendheden en in hoeverre een en ander goed is gedocumenteerd.
NB. Benadrukt zij dat de hiervoor geschetste rechtspraak omtrent het functioneel daderschap alleen relevant is als de geadresseerde van een besluit wordt aangeschreven als overtreder. Wordt hij of zij (enkel) aangeschreven in zijn of haar hoedanigheid van rechthebbende op de zaak waarin of waarmee de overtreding plaatsvindt dan is, naar de huidige stand van de rechtspraak, deze rechtspraak niet aan de orde.
Hoofdstuk 2. › Paragraaf 2.3
Artikel 2.3.2
Last onder dwangsom
Onderdeel van Damoclesbeleid van de gemeente Rozendaal 2025 (beleidsregels omtrent drugshandel vanuit woningen etc.)