Art. 4 Circulaire Burgemeestersbevel twaalfminners, artikel 172b Gemeentewet — Artikel 8 EVRM en vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit

De reikwijdte van de bepaling wordt begrensd door een aantal begrippen die voortvloeien uit het EVRM. In het kader van art. 172b Gemeentewet is vooral artikel 8 van het EVRM van belang. Dit artikel garandeert het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven. Het artikel bepaalt dat alleen in uitzonderingsgevallen een inbreuk kan worden gemaakt op het privéleven, het familie- en gezinsleven, de woning en de correspondentie. In het tweede lid van het artikel worden de volgende uitzonderingen genoemd: ‘[…] in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’. Deze uitzonderingscriteria moeten voldoen aan drie toetsen: de legaliteitstoets, de legitimiteittoets en de noodzakelijkheidtoets. Aan de legaliteitstoets is voldaan door de beperkingen in de wet op te nemen. Deze zal verder buiten beschouwing blijven. De andere criteria worden hieronder toegelicht. Het is belangrijk om te beseffen dat de eisen die uit het onderstaande voorvloeien doorwerking hebben op het dossier dat moet worden samengesteld. In het dossier zal moeten zijn aangetoond dat de maatregel in het licht van het onderstaande rechtmatig is. Als een inbreuk wordt gemaakt, dan ligt de vraag voor of de inbreuk dient ter bescherming van één of meer van de in het tweede lid (limitatief) opgesomde rechtsbelangen. De wettekst en wetsgeschiedenis wijzen er duidelijk op dat de maatregelen uit 172b Gemeentewet zijn bedoeld om openbareordeverstoringen te voorkomen. Dit sluit aan bij twee van de genoemde rechtsbelangen, openbare veiligheid en de voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten. Aan de legitimiteittoets wordt voldaan als de maatregel wordt ingezet voor het beschreven doel van de wet. Wordt de maatregel ingezet voor andere gevallen dan ter voorkoming van herhaalde verstoringen van de openbare orde, dan wordt in het kader van deze wet niet aan de toets voldaan. Wanneer de inmenging wettelijk is voorzien en voldoet aan de genoemde doeleinden, dan is vervolgens vereist dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan wat strikt noodzakelijk is. Om dit te bepalen worden drie criteria gehanteerd. Ten eerste het pertinentiecriterium: de maatregel moet relevant zijn om het doel te bereiken. Ten tweede het proportionaliteitscriterium: er moet een redelijke verhouding bestaan tussen aantasting van het recht en de legitieme na te streven doelstelling. En ten derde het subsidiariteitcriterium: het beoogde doel is redelijkerwijze niet op andere wijze te bereiken en de inbreuken op het recht moeten zo veel mogelijk worden geminimaliseerd. De doelen moeten met andere woorden bereikt worden op de minst bezwarende wijze. Dat aan het pertinentiecriterium wordt voldaan is af te leiden uit de wetsgeschiedenis. Proportionaliteit en subsidiariteit zijn in de uitvoering van de maatregel van groot belang. Het vereiste van proportionaliteit houdt in, dat het door het bestuur geschade belang in een redelijke verhouding staat met het beschermde belang. Het gaat hierbij om het vinden van een balans. Aan de ene kant van die balans bevindt zich het onacceptabele gedrag van het kind, aan de andere kant de ingrijpendheid van de maatregel. De maatregel is zeer ingrijpend en mag daarom nooit zwaarder zijn dan strikt noodzakelijk om de ordeverstoringen te doen stoppen en moet daarom zo mogelijk beperkt worden gehouden in tijd en plaats. Hoe zwaar de maatregel kan zijn is binnen de wettekst bepaald. Dit is echter een maximum. Of en hoe de maatregel moet worden ingezet is altijd afhankelijk van de context en intensiteit van de gedragingen. Dat het hierbij gaat om het gedrag van jonge kinderen, speelt bij deze afweging ook een rol. Bij de besluitvorming over het al dan niet opleggen van de maatregel dient de burgemeester dus ook de bepalingen in afdeling 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (zorgvuldigheid en belangenafweging) in acht te nemen4Het betreft dan de artikelen 3:2 (zorgvuldige voorbereiding), 3:3 (verbod van détournement de pouvoir) en 3:4 (belangenafweging en evenredigheidsbeginsel) van de Awb.. Inbreuken op het recht moeten zo veel mogelijk worden geminimaliseerd. Daarom moet altijd worden gekozen voor de minst ingrijpende werkende maatregel. Als de verstoringen van de openbare orde nog te stoppen of voorkomen zijn door een andere lichtere maatregel dan het inzetten van art 172b Gemeentewet, moet in principe voor die maatregel worden gekozen.

Rechtspraak bij dit artikel