Voor verhandelbaarheid is een drietal voorwaarden van belang: standaardisatie en overdraagbaarheid van het deelnemingsrecht en ‘verhandel’ mogelijkheden. Deze drie aspecten zijn ontleend aan de toelichting op de definitie van ‘effect’ in de wetsgeschiedenis van de Wft. De drie aspecten worden in vraag B tot en met F afzonderlijk geadresseerd. Vraag D tot en met F zien op specifieke mogelijkheden tot verhandeling, waaronder verhandeling die via inkoop en heruitgifte door de BI/UI plaatsvindt.
Ad A:Participaties in een open-end beleggingsinstelling zijn financiële instrumenten waarop het prospectusregime als bedoeld in artikel 5:2 Wft niet van toepassing is. Bij beleggingsinstellingen dient derhalve eerst bepaald te worden of er sprake is van een closed-end -of open-end beleggingsinstelling. Alleen voor closed-end beleggingsinstellingen is relevant om vast te stellen of de deelnemingsrechten kwalificeren als verhandelbaar en daarmee als ‘effect’, waardoor zij onder het regime van artikel 5:2 Wft en de prospectusrichtlijn vallen. De AFM heeft in de FAQ’s op de website aangegeven aan welke criteria een open-end beleggingsinstelling moet voldoen.
Ad B: De eerste voorwaarde is dat sprake moet zijn van een zekere mate van standaardisatie2TK 29708, nr. 19, p.367 en nr. 20, p.51.in de rechten verbonden aan het deelnemingsrecht of waardebewijs. Naarmate die groter is, zal de mate van verhandelbaarheid doorgaans toenemen.
Ad C: De tweede voorwaarde is dat het waardebewijs of deelnemingsrecht kan worden overgedragen aan een derde. In de gevallen dat overdraagbaarheid aan een derde niet is uitgesloten in de (fonds)voorwaarden, is sprake van overdraagbaarheid. De AFM is van mening dat overdracht van het gestandaardiseerde waardebewijs of deelnemingsrecht aan een derde, verhandeling mogelijk maakt.
Ad D: Als sprake is van regelmatige overdracht van het deelnemingsrecht dan kan worden aangenomen dat sprake is van verhandelbaarheid. Daarbij is van belang of de categorie van waardebewijzen of rechten gewoonlijk wordt verhandeld op de kapitaalmarkt. Hierbij is niet doorslaggevend dat in een concreet geval een markt aanwezig is voor de effecten, maar dat de desbetreffende effecten, gelet op hun eigenschappen kúnnen worden verhandeld. In de memorie van toelichting is overigens opgemerkt dat ook indien overdraagbare aandelen die een bepaalde mate van standaardisatie kennen onderworpen zijn aan een blokkeringsregeling, het op ‘voorhand in de rede ligt om aan te nemen dat dergelijke aandelen tevens verhandelbaar zijn’.3TK 29708, nr. 19, p.367.
Ad E: Verhandeling vindt soms niet rechtstreeks tussen beleggers plaats, maar door tussenkomst of met medewerking van de UI/BI. Om vast te kunnen stellen of de inkoop van eigen waardebewijzen/deelnemingsrechten (hierna: ‘participatie’) door de UI/BI te beschouwen is als een vorm van verhandeling, wordt gekeken naar wat er na inkoop door de UI/BI met de participatie gebeurt.
Indien de participatie niet wordt ingetrokken, vindt er geen wijziging plaats in het geplaatste kapitaal of vreemd vermogen van de UI/BI. De UI/BI houdt de participatie in stand met het kennelijke doel om de participatie op een later moment weer uit te geven. Daarom gaat de AFM bij het niet intrekken van een participatie er van uit dat die participatie verhandelbaar is.
Als de participatie na inkoop door de UI/BI wel wordt ingetrokken houdt de participatie op te bestaan. Het geplaatste kapitaal of vreemd vermogen van de UI/BI neemt af ten laste van haar activa. Voor deze uitkering aan haar beleggers, gebruikt een UI/BI haar liquide middelen of liquideert de BI beleggingen van het fondsvermogen om aan de nodige liquide middelen te komen. Er is dan geen sprake van ‘verhandelbaarheid’.
Alle vormen waarbij de UI/BI meewerkt aan het samenbrengen van vraag en aanbod van beleggers in participaties worden door de AFM beschouwd als een markt. Te denken valt aan bijvoorbeeld een prikbord op de website van de BI/UI of verhandeling via andere platformen.
Ad F: Echter als kort na intrekking (en ‘tenietgaan’) van een participatie de UI/BI een soortgelijke participatie uitgeeft, beschouwt de AFM dit als een vorm van verhandeling van de participaties. Ook structuren, zoals het poliepensysteem, waarbij de participatie na overdracht aan de UI/BI formeel-juridisch teniet gaat en wordt opgevolgd door uitgifte van een nieuwe participatie worden beschouwd als verhandelbaar omdat het economisch belang van de participatie uiteindelijk wordt overgedragen aan een andere belegger. Alle constructies waarbij het economische belang van een participatie uiteindelijk wordt of kan worden overgedragen aan een derde, beschouwt de AFM als verhandelbare waardebewijzen of deelnemingsrechten. Alléén in de gevallen dat de participatie formeel-juridisch teniet gaat en er geen andere participatie voor in de plaats wordt gesteld, is sprake van een niet verhandelbaar waardebewijs of deelnemingsrecht.
Artikel 3
Toelichting bij het stroomschema
Onderdeel van Beleidsregel verhandelbaarheid· Bank- en effectenrecht, financiering
Deze tekst geldt sinds 15 februari 2011