Verschillende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering maken het mogelijk dat ten behoeve van de opsporing (tele)communicatie wordt opgenomen of dat gegevens met betrekking tot die communicatie worden vergaard. Het onderstaande richt zich primair op artikel 126m Sv (met een technisch hulpmiddel opnemen van communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst), maar wat hieronder daarover wordt opgemerkt is mutatis mutandis ook van toepassing op de andere bijzondere opsporingsbevoegdheden uit Boek I, Titels IVA en V, Sv, zoals het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel en stelselmatige observatie. Het belangrijke verschil tussen deze ‘heimelijke’ dwangmiddelen en de hiervoor besproken inbeslagneming is dat de verdachte advocaat geen weet heeft van de toepassing van het dwangmiddel en daarom niet in staat is om zelf op te komen voor zijn verschoningsrecht. Daarmee komt een grotere verantwoordelijkheid bij de officier van justitie te liggen.
Artikel 126m lid 1 Sv biedt de officier van justitie de bevoegdheid om onder bepaalde omstandigheden te bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie wordt opgenomen die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst. Het bevel kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op verzoek van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris.
Onder de hier bedoelde communicatie vallen onder meer (de met behulp van genoemde diensten gevoerde) telefoongesprekken. De wetgever heeft er voor gekozen advocaten niet stelselmatig van de toepassing van artikel 126m Sv te vrijwaren. In theorie is het dus mogelijk dat in het kader van de opsporing een inkomend of uitgaand gesprek van een advocaat wordt opgenomen waarvan de inhoud in een proces-verbaal wordt vastgelegd, mits voldaan wordt aan de in artikel 126m lid 1 Sv neergelegde vereisten dat sprake is van ‘verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’ en dat het onderzoek de toepassing van dit dwangmiddel dringend vordert.
De wet biedt echter een tweeledige bescherming aan de communicatie tussen een advocaat en zijn cliënten. In de eerste plaats bepaalt artikel 126aa lid 2, eerste volzin, Sv dat processen-verbaal en opnames van mededelingen die onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, moeten worden vernietigd. Dit voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van – onder meer – artikel 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Deze gegevens kunnen niet in het strafproces worden gebruikt.22HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374, HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NJ 2009, 603 en HR 20 april 2010, LJN BK3369.In de tweede plaats mogen processen-verbaal of opnames die aan of door een advocaat gedane mededelingen bevatten, die niet onder het verschoningsrecht vallen, alleen dan aan de processtukken worden toegevoegd wanneer de rechter-commissaris daar een machtiging voor heeft gegeven (artikel 126aa lid 2, laatste volzin, Sv).
Het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stb. 1999, 548; hierna: het Besluit) geeft de in de tweede volzin van het tweede lid van artikel 126aa Sv genoemde nadere voorschriften. In aanvulling op het Besluit is ook de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders voor de praktijk van belang.
Per 1 juni 2011 is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken met de invoering van een nieuw artikel 4a gewijzigd. Deze wijziging strekt ertoe het Besluit aan te vullen met een regeling voor het vernietigen van mededelingen van geheimhouders bij de toepassing van de bevoegdheid tot het opnemen van communicatie. De aanpassing betreft het opnemen van communicatie die door middel van een telefoon of faxapparaat plaatsvindt, en waarbij de advocaat als geheimhouder betrokken is. De regeling houdt in dat indien de advocaat gebruik maakt van een telefoonnummer dat via de Orde van Advocaten overeenkomstig de regeling is aangemeld, dit nummer door middel van een geautomatiseerd systeem wordt herkend, waarna het opnemen van de communicatie onmiddellijk wordt beëindigd en mogelijk opgenomen communicatie direct wordt gewist.
De regeling in het Besluit is echter niet uitputtend. Er worden geen nieuwe grenzen aan het verschoningsrecht van de advocaat gesteld. Het verschoningsrecht van de advocaat dient ook te worden geëerbiedigd in het geval hij door omstandigheden zich genoodzaakt ziet van een ander telefoonnummer gebruik te maken dan hij heeft aangemeld. Voor deze gesprekken geldt het uitgangspunt dat deze onder het verschoningsrecht vallen, tenzij reeds bij oppervlakkige kennisneming ervan blijkt dat dit niet het geval is. Dit betekent dat, gelet op artikel 126aa, lid 2, eerste volzin Sv, ook in deze gevallen (waarbij het geautomatiseerd systeem het nummer niet heeft herkend) de opgenomen communicatie zonder nadere kennisneming zo spoedig mogelijk moet worden vernietigd (nadat door de officier van justitie een bevel tot vernietiging van dat gesprek is afgegeven).
Dit is anders in het geval de advocaat als verdachte wordt aangemerkt en als gevolg daarvan de communicatie wordt opgenomen. Volgens artikel 4 lid 1 van het Besluit moet ‘de opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder’, daarvan de officier van justitie meteen in kennis stellen.23Zie de procedure beschreven onder punt 1-4 in de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders.De officier van justitie moet vervolgens beslissen of het gesprek onder het verschoningsrecht valt van een advocaat die aan het gesprek deel heeft genomen. Om die beslissing te kunnen nemen moet de officier van justitie kennis kunnen nemen van (een deel) van de inhoud van de communicatie. Deze moet daarom door de opsporingsambtenaar zo ver worden uitgewerkt als noodzakelijk is om de officier van justitie in staat te stellen zijn wettelijke taak uit te voeren. Gelet op de ratio van de wet moet de communicatie niet verder worden uitgewerkt dan strikt noodzakelijk is.24Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders, toelichting bij punt 2 van het schema.Wanneer de officier van justitie op basis van het verwerkte deel niet in staat is zich een oordeel te vormen, kan hij bevelen dat de communicatie verder wordt uitgewerkt.
Wanneer overwogen wordt om gesprekken van een verdachte advocaat op te nemen, spelen niet alleen de gebruikelijke afwegingen van rechtmatigheid, proportionaliteit en subsidiariteit een rol, maar moet men er tevens op voorhand rekening mee houden dat een zeer groot deel van de opnames vernietigd zal moeten worden en dat de bijbehorende procesbewaking de nodige extra capaciteit en zorgvuldigheid zal vergen. Mede daarom zal het slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gepast zijn dat wordt overgegaan tot het opnemen van gesprekken van een verdachte advocaat.
Indien de officier van justitie vaststelt dat de betreffende mededelingen onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, moet hij op grond van artikel 4 lid 2 terstond de vernietiging van de processen-verbaal en de opnames bevelen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. Dit bevel tot vernietiging moet schriftelijk worden gegeven. De vernietiging dient zo te geschieden dat de betreffende gegevens niet meer kenbaar zijn (zie artikel 5 Besluit).Van de vernietiging moet proces-verbaal worden opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.(zie voor de interne verantwoordingsprocedure met betrekking tot de vernietiging de punten 6–13 van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders).
NB. Er bestaat geen ruimte om de aldus verkregen informatie te gebruiken ten behoeve van de opsporing.
Indien de mededelingen zijn gedaan door of aan een advocaat die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van de deken omtrent de vraag of de mededelingen onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen (artikel 4, derde lid, Besluit). Als de deken van oordeel is dat de mededelingen onder het verschoningsrecht vallen en de officier van justitie zich daarbij neerlegt, geeft de officier van justitie alsnog opdracht tot vernietiging. Wanneer de officier van justitie echter besluit af te wijken van het oordeel van de deken, wordt dit besluit met redenen omkleed (artikel 4, derde lid Besluit). In dat geval (en ook in het geval de deken met de officier van justitie van oordeel is dat het verschoningsrecht op de betrokken communicatie niet van toepassing is) worden het proces-verbaal en de onderliggende gegevensdragers bewaard conform de regeling van artikel 126cc Sv en de uitwerking daarvan in het Besluit.
Artikel 8
Opnemen gesprekken21Zie ook de bij deze aanwijzing gevoegde schematische weergave van dit hoofdstuk.en andere opsporingsbevoegdheden
Onderdeel van Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten· Procesrecht
Deze tekst geldt sinds 1 april 2011