Artikel 6, eerste lid, van de wet houdt een verbod in van mededingingsafspraken. Artikel 6, derde lid, van de wet stelt afspraken vrij van het kartelverbod van het eerste lid van dat artikel, mits aan een viertal voorwaarden wordt voldaan. Daarnaast biedt artikel 15 van de wet de mogelijkheid voor een bepaalde categorie mededingingsafspraken bij algemene maatregel van bestuur een vrijstellingsbesluit vast te stellen.
Op grond van artikel 15 van de wet is het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten vastgesteld dat elf jaar van kracht is geweest.4Het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten is met ingang van 1 januari 1998 voor tien jaar vastgesteld (Stb. 1997, 592) en daarna met één jaar verlengd (Stb. 2007, 417). De bedoeling van dit besluit was meer duidelijkheid en zekerheid te bieden in welke gevallen combinatieovereenkomsten wel of niet zijn toegestaan.
In 2002 had de Parlementaire Enquête Commissie Bouwnijverheid de aanbeveling gedaan de gronden voor toepassing van het vrijstellingsbesluit ondubbelzinnig te formuleren, omdat combinaties vaker voorkomen dan geoorloofd. Dat vond ook CAP Analysis in zijn rapport van begin 2002 waarin het bovendien stelde dat combinaties de kans op kartelvorming vergroten. De Stichting Economisch Onderzoek (SEO) was in haar rapport van eind 2004 weliswaar van mening dat combinatievorming niet vaker voorkomt dan beoogd, maar ook zij vond nadere invulling van de criteria van het vrijstellingsbesluit essentieel omdat die onvoldoende duidelijkheid bieden. Ten slotte gaf ook de raad van bestuur van de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) in zijn advies van 30 mei 2007 aan dat de eenvoudige criteria uit het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten tekort schieten. Hierdoor dachten ondernemingen vaak ten onrechte dat verboden combinaties zijn vrijgesteld.
Een belangrijke conclusie van de NMa was ook dat voor de beoordeling van combinatieovereenkomsten niet volstaan kan worden met een beperkt aantal vaste criteria of snel en eenvoudig toepasbare vuistregels. Daarvoor is dat oordeel te zeer afhankelijk van specifieke omstandigheden die per geval verschillen. Het risico van enkele eenvoudige vuistregels in een vrijstellingsbesluit is dat ook combinatieovereenkomsten worden vrijgesteld die wel een gevaar voor de concurrentie opleveren.
Op grond van deze overwegingen is het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten met ingang van 1 januari 2009 niet gecontinueerd. Het vervallen van het vrijstellingsbesluit betekent echter geenszins dat combinatieovereenkomsten verboden zijn. Om te beginnen vallen combinatieovereenkomsten vaak helemaal niet onder de overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de wet en zijn dan uiteraard toegestaan. Vallen zij in beginsel wel onder de reikwijdte van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet, dan zijn zij daarvan toch uitgezonderd, indien zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 7 of van artikel 6, derde lid, van de wet.
Ook na het vervallen van het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten bestaat behoefte aan duidelijkheid in hoeverre combinatieovereenkomsten onder de Mededingingswet geoorloofd zijn. Deze beleidsregels op basis van artikel 21, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen en artikel 5d van de wet strekken ertoe deze duidelijkheid te bieden. Deze artikelen geven de Minister van Economische Zaken de bevoegdheid beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de uitoefening van de aan de ACM toegekende bevoegdheden. Beleidsregels zijn in de verhouding tussen de minister en een zelfstandig bestuursorgaan als de ACM een belangrijk middel om ervoor te zorgen dat het optreden van de ACM in het verlengde ligt van de door de minister uitgezette beleidsmatige koers. Deze beleidsregels zijn bedoeld om de ACM richting te geven bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten onder de Mededingingswet.
Beklemtoond wordt dat de beleidsregels een algemene strekking hebben en dat voorbeelden in de beleidsregels slechts dienen als toelichting. Het is aan de ACM te bepalen tot welke beslissing zij, met inachtneming van de beleidsregels, in een concreet geval komt, rekening houdend met alle bijzonderheden van het concrete geval. De beleidsregels laten de bevoegdheid van de ACM in individuele gevallen een eigen, onafhankelijke, afweging te maken, dus onverlet. Bovendien kan de ACM gemotiveerd afwijken van de beleidsregels.5Artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht.
Ter beantwoording van de vraag, of een combinatieovereenkomst is toegestaan, dient eerst te worden nagegaan of die overeenkomst onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet valt. In veel situaties is dit niet het geval en dan is de combinatieovereenkomst uiteraard toegestaan. Aan de vraag, of de combinatieovereenkomst onder een vrijstelling valt, komt men dan niet toe.
Valt een combinatieovereenkomst onder het verbod, dan kunnen de betrokken ondernemingen zich beroepen op een vrijstelling in de wet, indien zij van mening zijn dat de combinatieovereenkomst voldoet aan de voorwaarden van de desbetreffende vrijstelling. Het is aan die ondernemingen te bewijzen dat de combinatieovereenkomst aan die vrijstellingsvoorwaarden voldoet.
Voor de beoordeling, of een combinatieovereenkomst onder het kartelverbod of een vrijstelling valt, zijn bepalend de omstandigheden die daarvoor van belang zijn en die per geval kunnen verschillen afhankelijk van de marktsituatie. Dit betekent dat vormen van samenwerking die niet in deze beleidsregels worden besproken of niet uitdrukkelijk als strijdig met het kartelverbod worden aangemerkt, toch onder artikel 6, eerste lid, van de wet kunnen vallen. Omgekeerd kunnen afspraken waarvan niet uitdrukkelijk is vermeld dat ze zijn toegestaan toch met de wet verenigbaar zijn.
Artikel 2)
Aanleiding voor de beleidsregels
Onderdeel van Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013· Mededingingsrecht
Deze tekst geldt sinds 6 april 2013