Het wettelijk kader dat voor combinatieovereenkomsten van belang is, wordt gevormd door artikel 6, eerste lid (kartelverbod), artikel 7 (bagatelvrijstelling) en artikel 6, derde lid (algemene vrijstellingsmogelijkheid) van de wet.
De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen de nationale mededingingsregels zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de Europese mededingingsregels.6Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 7 en blz. 10 waar onder andere wordt verwezen naar het kartelverbod in het toenmalige artikel 85 van het EG-Verdrag. Daarbij is aangegeven dat de Mededingingswet niet strenger of soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsregels. Artikel 6 van de Mededingingswet is georiënteerd op het kartelverbod en de vrijstellingsmogelijkheid uit het toenmalige EG-Verdrag, die inmiddels zijn opgenomen in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).
Voor de uitleg van de materiële bepalingen van de wet zijn de beschikkingenpraktijk en de bekendmakingen van de Europese Commissie en de jurisprudentie van de Europese rechter mede richtinggevend.7Idem, blz. 13.
Voor de interpretatie van het kartelverbod in artikel 6, eerste lid, en de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 6, derde lid, van de wet bieden de Europese richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten8Mededeling van de Commissie Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEU 2011/C 11/01; zie randnr. 19 van Richtsnoeren 2011/C 11/01. (hierna: Richtsnoeren 2011/C 11/01) houvast. Die richtsnoeren moeten worden gelezen in samenhang met de Europese richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het EG-Verdrag (thans artikel 101, derde lid, van het VWEU)9Mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag, PbEG 2004/C 101/08. (hierna: Richtsnoeren 2004/C 101/08).
De ACM dient combinatieovereenkomsten te toetsen aan artikel 6 van de wet. Op grond van het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen (hierna: afspraken) verboden, indien zij ‘ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst’.
Artikel 6 van de wet is van toepassing op alle mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen, of het nu gaat om een bindend contract (schriftelijk of mondeling), informele contacten, afstemming door middel van de beroeps- of branchevereniging of andere vormen van coördinatie van het gedrag.
Afspraken strekken ertoe de mededinging te beperken, indien zij wat hun inhoud en doelstelling betreft en gezien hun wettelijke en economische context geschikt zijn te leiden tot beperking van de mededinging. Op de daadwerkelijke feitelijke gevolgen van die afspraken hoeft geen acht te worden geslagen wanneer eenmaal is gebleken dat zij tot doel hebben de mededinging te beperken. Dergelijke afspraken zijn zelfs dan verboden, wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken.10Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnrs. 19–23; Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnrs. 20, 24–25; Zie ook HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands BV e.a. t. NMa, Jur. 2009, r.o. 28–31.
Afspraken die er niet toe strekken de mededinging te beperken, vallen onder het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet, indien zij een beperking van de concurrentie ten gevolge hebben. Om een beperking van de concurrentie als gevolg te hebben moeten afspraken daadwerkelijk of potentieel in zoverre de mededinging beïnvloeden dat zij met een voldoende mate van waarschijnlijkheid op de relevante markt negatieve gevolgen doen verwachten op het punt van prijzen, productie, innovatie of het aanbod of de kwaliteit van goederen en diensten. Dergelijke ongunstige effecten dienen merkbaar te zijn. Het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet, geldt alleen, indien op basis van een gedegen marktonderzoek wordt geconcludeerd dat van die afspraken mededingingsbeperkende gevolgen op de markt te verwachten zijn.11Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnrs. 19, 24–27; Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnrs. 20, 26–31.
Handelen in strijd met artikel 6, eerste lid, van de wet is een overtreding. Bovendien zijn overeenkomsten met bepalingen die in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de wet van rechtswege nietig ingevolge het tweede lid van dat artikel.
Afspraken die in beginsel onder het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet vallen, kunnen daarvan zijn vrijgesteld indien zij voldoen aan de criteria van artikel 7 van de wet. Deze vrijstelling wordt wel aangeduid als de ‘bagatelvrijstelling’. Zodanige afspraken worden uit een oogpunt van mededinging geacht van duidelijk ondergeschikte betekenis te zijn. De bagatelvrijstelling geldt voor alle typen mededingingsbeperkende afspraken die aan de criteria van artikel 7 van de wet voldoen.
Volgens het eerste lid van artikel 7 van de wet geldt het kartelverbod niet voor afspraken van niet meer dan acht ondernemingen, mits hun gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger is dan € 5.500.000 indien zij hoofdzakelijk goederen leveren, en niet hoger is dan € 1.100.000 in alle andere gevallen. Wordt aan één of beide criteria niet voldaan, dan is het kartelverbod toch niet van toepassing, indien wordt voldaan aan de twee criteria van het tweede lid van artikel 7 van de wet. Deze criteria zijn dat de betrokken ondernemingen gezamenlijk niet meer dan 10% marktaandeel hebben en dat hun afspraak de handel tussen EU-lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.12Stb. 2011, 570.
Als een afspraak voldoet aan de criteria van het eerste of tweede lid van artikel 7 van de wet is zij dus vrijgesteld van het kartelverbod. De vraag of zij voldoet aan de criteria van de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 6, derde lid, van de wet is dan niet meer aan de orde.
Valt een afspraak in beginsel onder het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet en is de bagatelvrijstelling daarop niet van toepassing, dan bestaat nog de mogelijkheid dat de afspraak is vrijgesteld op grond van artikel 6, derde lid, van de wet.
De tekst van dat artikellid, luidt: ‘Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.’
Formeel is het de ACM die besluit of een afspraak een inbreuk vormt op artikel 6, eerste lid, van de wet en is het ingevolge artikel 6, vierde lid, van de wet aan de ondernemingen die zich op artikel 6, derde lid, van de wet beroepen, om te bewijzen dat aan de vier daar genoemde vrijstellingsvoorwaarden is voldaan.13Ondernemingen kunnen een besluit niet melden bij de ACM met een aanvraag om een ontheffing, omdat de ontheffingsmogelijkheid die de Mededingingswet kende, is met ingang van 1 augustus 2004 vervallen (Wet modernisering EG-mededingingsrecht, Stb. 2004, 345, artikel I, onderdeel dA; Besluit van 6 juli 2004 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, Stb. 2004, 346). In eerste instantie dienen ondernemers er echter zelf voor te zorgen dat hun afspraken verenigbaar zijn met artikel 6, eerste lid, van de wet of, als een afspraak in strijd is met het kartelverbod van dat artikellid, dat voldaan is aan alle in artikel 6, derde lid, van de wet genoemde voorwaarden. Deze beleidsregels zijn mede bedoeld om ondernemers hierbij te helpen.
Daarnaast is de Europese jurisprudentie, die onmisbaar is voor de toepassing van de mededingingsregels in vele bedrijfssectoren, relevant. Ook bieden de verordeningen, richtsnoeren en bekendmakingen die afkomstig zijn van de Europese Commissie, aan ondernemingen inzicht in de toepassing van de mededingingsregels.
Artikel 3)
Het wettelijke kader
Onderdeel van Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013· Mededingingsrecht
Deze tekst geldt sinds 6 april 2013