Zoals opgemerkt onder randnummers 15-17 van deze beleidsregels, is de Mededingingswet georiënteerd op de Europese mededingingsregels. Zo is artikel 6, derde lid, van de wet, een afgeleide van artikel 101, derde lid, van het VWEU. Daarom wordt bij de toepassing van artikel 6, derde lid, van de wet aangesloten bij de Europese richtsnoeren voor toepassing van artikel 81, derde lid, van het EG-Verdrag.35Richtsnoeren 2004/C 101/08 en de Mededeling van de Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ‘Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 6, lid 3, van de Mededingingswet’, Nr. P_ 500043/6.0158, van 22 februari 2005 (Stcrt. 2005, 47).
Artikel 6, derde lid, van de wet is alleen relevant wanneer een combinatieovereenkomst tussen ondernemingen de mededinging beperkt in de zin van artikel 6, eerste lid, van de wet. Zoals toegelicht, is dat het geval, indien een combinatieovereenkomst als strekking (randnummers 39–42) of als gevolg (randnummers 43–48) heeft de mededinging te beperken en de bagatelvrijstelling niet van toepassing is (randnummers 23–25).
De bewijslast op grond van artikel 6, derde lid, van de wet rust ingevolge het vierde lid van dat artikel op de onderneming(en) die zich op deze uitzonderingsregeling beroepen. Volgens vaste rechtspraak zijn de vier voorwaarden van artikel 6, derde lid, van de wet cumulatief. Zij moeten dus alle worden vervuld, wil de uitzonderingsregeling kunnen worden toegepast.
De vier voorwaarden uit artikel 6, derde lid, van de wet kunnen als volgt worden toegelicht.36Vgl.M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, 5. Bijzondere overeenkomsten, deel IIIC, paragraaf 2 Bouwcombinatie en mededingingsrecht, onder 239, Deventer: Kluwer 2007; zie ook Richtsnoeren 2004/C 101/08.
De combinatieovereenkomst moet bijdragen aan een objectief meetbare verbetering van de productie of distributie of zij moet een objectief meetbare technische of economische vooruitgang opleveren. De overeengekomen combinatieovereenkomst moet voordelen met zich brengen die tegen de nadelen van de concurrentiebeperking opwegen. Met voordelen worden niet bedoeld de voordelen waarvan alleen de deelnemers in een combinatieovereenkomst zelf profiteren, maar objectief meetbare verbeteringen. Als een bouwcombinatie er bijvoorbeeld toe strekt om door bundeling van het in verschillende ondernemingen aanwezige potentieel aan menskracht, materieel, financieringsmiddelen en knowhow, efficiënter en beter te kunnen produceren dan de bedrijven ieder afzonderlijk zouden kunnen, wordt voldaan aan dit eerste criterium.
Bovengenoemde voordelen moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers. De ondernemingen in de combinatie moeten bewijzen dat de klanten ook van de voordelen van de combinatie profiteren. Samenwerking tussen ondernemingen met verschillende specifieke deskundigheden kan bijvoorbeeld een positief effect hebben op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht. Indien de samenwerking tot een efficiëntere wijze van werken leidt, kan de combinatie meestal voor een betere prijs inschrijven dan wanneer de deelnemers individueel zouden inschrijven. Een dergelijk voordeel komt daarmee indirect ten goede aan de opdrachtgever. Als de samenwerking toekomstige gebruikers ten goede komt omdat de deelnemers nieuwe technologische kennis hebben opgedaan, kan ook aan dit criterium worden voldaan. De inkoopmacht van de opdrachtgever kan ook van invloed zijn op de mate waarin de bovengenoemde voordelen worden gerealiseerd.
De overeenkomst mag de concurrentie niet verder beperken dan strikt noodzakelijk is voor het realiseren van de voordelen. Vereist is dat elke deelnemer aan de combinatieovereenkomst ook daadwerkelijk een belangrijk deel van de opdracht uitvoert. Indien dat niet het geval is, kan niet in redelijkheid worden aangenomen dat de deelname van de desbetreffende onderneming een toegevoegde waarde heeft met betrekking tot de uitvoering van de opdracht. De mededingingsbeperkingen die met de afspraak gepaard gaan, moeten verder proportioneel zijn. Dat houdt in dat de onder (a) genoemde voordelen zonder de mededingingsbeperkingen objectief gezien niet te realiseren zouden zijn. Als vergelijkbare voordelen ook met minder vergaande beperkingen bereikt zouden kunnen worden, zijn de beperkingen dus niet strikt noodzakelijk voor het realiseren van de voordelen.
Er moet voldoende concurrentie op de markt overblijven. De combinatieovereenkomst mag er niet toe leiden dat de concurrentie voor een belangrijk deel wordt uitgeschakeld. Er moet in de markt voldoende restconcurrentie overblijven om effectieve mededinging te waarborgen. In veel segmenten van de bouwsector is er sprake van veel aanbod, waardoor de vorming van een combinatie niet snel tot gevolg zal hebben dat er onvoldoende concurrentie op de markt overblijft. Dit kan anders liggen bij grootschalige werken die technisch complex zijn waardoor er slechts een beperkt aantal bedrijven op de markt actief is. In zodanige situaties is de kans groter dat combinatievorming tussen ondernemingen ertoe leidt dat op de markt de concurrentie voor een groot deel wordt uitgeschakeld.
Artikel 5)
Artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet en combinatieovereenkomsten
Onderdeel van Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013· Mededingingsrecht
Deze tekst geldt sinds 6 april 2013