Combinatieovereenkomsten kunnen worden omschreven als overeenkomsten tussen twee of meer van elkaar onafhankelijke ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Onder een aanbesteding wordt verstaan de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten. Een combinatieovereenkomst kan ook worden aangegaan met betrekking tot meer dan één opdracht. Dat kan het geval zijn, wanneer een opdrachtgever de opdracht verdeelt in percelen en die percelen vervolgens afzonderlijk aanbesteedt.
Kenmerk van combinatieovereenkomsten is dat in beginsel iedere partij ten opzichte van de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht. Wanneer een inschrijver echter een deel van de uitvoering van de opdracht uitbesteedt aan een andere ondernemer, is alleen die inschrijver ten opzichte van de opdrachtgever aansprakelijk voor de uitvoering van de opdracht. Er is dan sprake van onderaanneming. Dit betekent overigens niet, dat een overeenkomst van onderaanneming buiten de reikwijdte van artikel 6 van de wet valt. Wanneer hoofdaannemer en onderaannemer concurrenten van elkaar zijn, is het mogelijk dat een overeenkomst van onderaanneming wel onder artikel 6 van de wet valt. In beginsel is er geen aanleiding onderaannemingsovereenkomsten in het licht van artikel 6 van de wet wezenlijk anders te beoordelen dan combinatieovereenkomsten.14Zie ook Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnrs. 150–154.
Combinaties kunnen uiteenlopende juridische verschijningsvormen aannemen: van eenvoudige mondelinge samenwerkingsverbanden of een vennootschap onder firma tot naamloze of besloten vennootschappen. Van combinatievorming in eigenlijke zin is echter geen sprake meer indien op duurzame grondslag een gezamenlijke dochteronderneming (‘joint venture’) wordt opgericht, die zelfstandig deelneemt aan het economisch verkeer.15E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu, vierde druk, 2009, Hoofdstuk Mededingingsrecht en aanbestedingen, p. 668. Zodanige gemeenschappelijke ondernemingen zijn ingevolge artikel 27, tweede lid, van de wet concentraties in de zin van het eerste lid, onder b, van dat artikel en vallen onder het concentratietoezicht. Deze Beleidsregels combinatieovereenkomsten betreffen samenwerkingsvormen waarbij een gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht voor een bepaalde periode en waarbij die onderneming niet duurzaam alle functies van een zelfstandige onderneming vervult en de samenwerkende ondernemingen zelf ook nog actief zijn op dezelfde markt als die gemeenschappelijke onderneming. Een voorbeeld van een zodanige samenwerkingsvorm is de onderneming die wordt opgericht door een combinatie met het oog op de uitvoering van één of meer opdrachten. Deze samenwerkingsvorm valt onder de bepalingen voor mededingingsafspraken in de artikelen 6 tot en met 16 van de wet en dient tezamen met de combinatieovereenkomst zelf als zodanig te worden beoordeeld.
Onder randnummer 17 van deze beleidsregels is opgemerkt dat onder andere de Richtsnoeren 2011/C 11/01 betreffende horizontale samenwerkingsovereenkomsten, in samenhang met de algemene Richtsnoeren 2004/C 101/08, houvast bieden bij de interpretatie van het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet, ook waar het combinatieovereenkomsten betreft. De Richtsnoeren 2011/C 11/01 hebben tot doel een analytisch kader te bieden voor de meest gangbare vormen van horizontale samenwerking.16Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnummer 5–7. Weliswaar worden combinatieovereenkomsten in die richtsnoeren niet genoemd, maar zij worden meestal aangegaan door ondernemingen op hetzelfde niveau in de bedrijfskolom en hebben over het algemeen dus een horizontaal karakter. Naast aspecten van productieovereenkomsten17Idem, randnummer 150., zoals het gezamenlijk produceren van een eindproduct, bevatten combinatieovereenkomsten ook aspecten van commercialiseringovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten.18Idem, randnummer 225. Bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten zijn al die aspecten van belang.
Volgens de Richtsnoeren 2011/C 11/01 kan horizontale samenwerking leiden tot beperking van de mededinging. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer partijen overeenkomen bij een samenwerking prijzen of productiehoeveelheden vast te stellen of markten te verdelen. Ook is dit het geval wanneer de samenwerking partijen in staat stelt marktmacht te behouden, te verwerven of te vergroten en zo aanleiding geeft tot negatieve markteffecten met betrekking tot prijzen, productie, innovatie of de diversiteit en kwaliteit van producten.19Idem, randnummer 3.
Aan de andere kant kan horizontale samenwerking aanzienlijke economische voordelen opleveren. Zo kan samenwerking een middel zijn om risico’s te delen, kosten te besparen, knowhow gezamenlijk te benutten en sneller te innoveren. In het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen is samenwerking een belangrijk middel om zich aan veranderende marktomstandigheden aan te kunnen passen.20Idem, randnummer 2.
Uit horizontale samenwerking kunnen dus voordelen voortvloeien, maar er moet wel op worden toegezien dat daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd.21Idem, randnummer 4. Economische criteria, zoals de marktmacht van de partijen en andere factoren in verband met de marktstructuur, vormen een sleutelelement voor de beoordeling van de gevolgen die een samenwerking waarschijnlijk voor de markt zal hebben, en derhalve voor de beoordeling ervan op grond van artikel 101 van het VWEU. Wegens de grote diversiteit aan types en combinaties van horizontale samenwerking en aan marktomstandigheden waarin deze functioneren, is het onmogelijk specifieke antwoorden te formuleren voor alle mogelijke scenario’s. Het onderhavige analytische kader op grond van economische criteria zal ondernemingen niettemin een houvast bieden bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een bepaalde samenwerkingsovereenkomst met artikel 101 van het VWEU.22Idem, randnummer 7.
Achtereenvolgens komen hieronder aan de orde (1) combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen, (2) combinatieovereenkomsten die onder dat artikellid vallen vanwege hun strekking en (3) combinatieovereenkomsten die onder dat artikellid vallen vanwege hun gevolgen.
Uit onder andere de Richtsnoeren 2011/C 11/01 en de Richtsnoeren 2004/C 101/08 is af te leiden dat sommige vormen van horizontale samenwerking ‘door hun aard’ niet onder het in artikel 101, eerste lid, van het VWEU neergelegde kartelverbod vallen. Dit volgt ook uit de Europese jurisprudentie.23Zie bijvoorbeeld HvJ EG 9 juli 1969, zaak 5/69, Jur. 1969, blz. 295, r.o. 7; HvJ EG 6 mei 1971, zaak 1/71, Jur. 1971, blz. 351, r.o. 9.; HvJ EG 19 juli 1980, zaak 30/78, Jur. 1980, blz. 2229, r.o. 28. Die richtsnoeren en jurisprudentie geven steun aan de opvatting, dat de onder (a) tot en met (e) genoemde combinatieovereenkomsten niet onder het Europese kartelverbod vallen. Het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet is georiënteerd op het Europese kartelverbod en voor de uitleg van het Nederlandse kartelverbod zijn de richtsnoeren van de Europese Commissie en de Europese jurisprudentie mede richtinggevend. Daarom mag worden aangenomen dat de volgende combinatieovereenkomsten ook niet onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen:
Combinatieovereenkomsten tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn. Een voorbeeld is het geval waarin de bij een combinatie betrokken ondernemingen volledig complementaire specialismen bundelen zoals het maken van het ontwerp voor een opdracht en het uitvoeren van dezelfde opdracht. Omdat deze ondernemingen ieder een ander specialisme uitoefenen, bestaat er tussen hen geen concurrentie. Een combinatieovereenkomst waarbij zij die specialismen bundelen, beperkt naar haar aard de mededinging niet.
Combinatieovereenkomsten tussen ondernemingen die wel concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren. Daarvan is sprake, indien geen van de betrokken ondernemingen afzonderlijk voldoet aan de geschiktheideisen en geen van de betrokken ondernemingen dus afzonderlijk in staat is de opdracht gegund te krijgen. Een zodanige combinatieovereenkomst strekt niet tot beperking van de mededinging.24Vgl. Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnr. 18 (onder 1. aan het eind). Indien echter één of meer partijen bij een combinatieovereenkomst wel in staat is de desbetreffende opdracht zelfstandig uit te voeren, kan de combinatieovereenkomst wel onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen.
Combinatieovereenkomsten die de mededinging niet merkbaar beperken. Analoog aan artikel 101 VWEU, eerste lid, is artikel 6, eerste lid, van de wet van toepassing, indien sprake is van een ‘merkbare’ beperking van de mededinging. Volgens randnummer 7, onder a), van de de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie25Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), PbEG 2001/C 368/07. beperken horizontale afspraken de mededinging niet merkbaar, indien de betrokken ondernemingen gezamenlijk niet meer dan 10% marktaandeel hebben. Dit is volgens randnummer 11 van de EG-de minimis-bekendmaking echter niet van toepassing op afspraken die prijsbinding, beperking van productie of verkoop of markt- of klantenverdeling inhouden.
Combinatieovereenkomsten tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen). Die ondernemingen moeten dan wel een economische eenheid vormen, waarin de dochteronderneming haar optreden op de markt niet werkelijk zelfstandig kan bepalen en de afspraken tussen de ondernemingen een interne taakverdeling tussen hen ten doel hebben.26HvJ EG, 31 oktober 1974, zaak 15/74, Jur., 1974, 1147, r.o.41. Van een 100% groepsmaatschappij wordt in beginsel aangenomen dat deze haar optreden op de markt niet zelfstandig kan bepalen. Zie bijvoorbeeld GvEA12 januari 1995, zaak T-102/92 Jur. 1995 blz. II-17 en in appel HvJEG 24 oktober 1996, zaak C-73/95P Jur. 1996 blz. I-05457); Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnr. 11.
Combinatieovereenkomsten vallen onder artikel 6, eerste lid, van de wet indien zij ertoe strekken de concurrentie te beperken. Hiervan is sprake bij die beperkingen die naar hun aard de mededinging kunnen beperken. Dit zijn beperkingen die een zodanig groot potentieel hebben om negatief uit te werken op de mededinging dat het niet noodzakelijk is, met het oog op de toepassing van het kartelverbod, eventuele daadwerkelijke mededingingsbeperkende gevolgen van een combinatieovereenkomst op een markt te onderzoeken27Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnr. 21; Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnrs. 24 en 25. Restricties met mededingingbeperkende strekking zoals prijsafspraken en marktverdeling, beperken de productie en zorgen voor prijsstijgingen, hetgeen resulteert in een misallocatie van middelen, omdat door afnemers gevraagde goederen en diensten niet worden geproduceerd. Zij resulteren ook in verminderde welvaart van de gebruikers, omdat gebruikers voor de betrokken goederen en diensten hogere prijzen moeten betalen.28Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnr. 21.
Om te beoordelen of een combinatieovereenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken moet worden onderzocht of zij gelet op haar inhoud en doelstelling en rekening houdend met de wettelijke en economische context, geschikt is de concurrentie te beperken.29HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands BV t. NMa, Jur. 2009; vgl. Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnr. 22–23, en Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnrs. 24–25.
Verboden combinatieovereenkomsten kunnen betrekking hebben op één opdracht. Gedacht kan worden aan het geval waarin alle ondernemingen die een bepaalde opdracht zelfstandig kunnen uitvoeren één combinatie vormen met de bedoeling voor het desbetreffende werk de concurrentie uit te schakelen. Een ander voorbeeld is de situatie waarin slechts één partij bij een combinatie de gehele opdracht uitvoert en de andere partij in feite slechts pro forma aan de combinatie deelneemt. In dit soort gevallen is combinatievorming een dekmantel voor verboden afspraken (‘pseudo-combinatieovereenkomst’).30Vgl. Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnr. 128.
Verboden combinatieovereenkomsten kunnen ook betrekking hebben op verschillende werken. Een voorbeeld is de situatie waarin ondernemingen afspreken voor een onbepaald aantal toekomstige opdrachten telkens bij elkaar na te gaan, of zij gezamenlijk willen inschrijven. Die combinatieovereenkomsten maken dan in feite deel uit van een bredere samenwerking en coördinatie van marktactiviteiten tussen ondernemingen met de bedoeling prijzen af te spreken, opdrachten te verdelen, markten af te schermen of concurrenten te verdringen.
Wanneer de onder (1) genoemde gevallen zich niet voordoen, wil dat nog niet zeggen dat een combinatieovereenkomst zonder meer tot de categorie onder (2) genoemde gevallen behoort en onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet valt. Als ondernemingen bijvoorbeeld elkaars concurrenten zijn, hoeft dat nog niet altijd te betekenen dat een combinatieovereenkomst die zij sluiten per definitie als strekking heeft de concurrentie te beperken.
Het doel van een combinatieovereenkomst tussen concurrenten kan zijn het bundelen van deels complementaire specialismen, het verbeteren van de kwaliteit van een opdracht, het combineren van ontwerp en uitvoering van een opdracht, het spreiden of verminderen van risico’s, het spreiden van capaciteit met het oog op de continuïteit van de onderneming en het benutten van restcapaciteit, het in staat stellen van een onderneming een nieuwe markt te betreden of de samenwerking mogelijk te maken tussen een onderneming die een opdracht wil krijgen en een onderneming die materiaal beschikbaar heeft op de plaats van uitvoering van de opdracht. Ook kunnen ondernemingen een combinatie vormen voor de inschrijving op de afzonderlijk aanbestede percelen (zie randnummer 30 van deze beleidsregels) met de bedoeling daarmee te voldoen aan de specifieke kenmerken van die percelen, zoals eisen van de opdrachtgever en technische vereisten, en de kenmerken van de markt.
Als een combinatieovereenkomst binnen haar juridische en economische context objectief bezien een van de onder randnummer 44 bedoelde doelstellingen heeft, zal zij waarschijnlijk niet snel aangemerkt worden als een afspraak met een mededingingsbeperkende strekking. Voorwaarde is wel dat de combinatieovereenkomst geen andere doelstellingen heeft en alleen beperkingen inhoudt die voor het bereiken van de legitieme doelstelling van die overeenkomst noodzakelijk zijn en die ook niet verder gaan dan daartoe nodig is (proportionaliteit).31Vgl. Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnrs.160–161.
Wel zou deze categorie combinatieovereenkomsten als gevolg kunnen hebben, dat de concurrentie wordt beperkt. Om beperking van de mededinging ten gevolge te hebben moet een combinatieovereenkomst daadwerkelijk of potentieel in zoverre de mededinging ongunstig beïnvloeden dat zij met een voldoende mate van waarschijnlijkheid op de relevante markt negatieve gevolgen doet verwachten op het punt van prijzen, productie, innovatie of het aanbod of kwaliteit van goederen en diensten. Het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet geldt dan indien op basis van een gedegen onderzoek kan worden geconcludeerd dat van een combinatieovereenkomst negatieve mededingingsbeperkende gevolgen te verwachten zijn. Een individuele beoordeling van de effecten die van de overeenkomst te verwachten zijn, is noodzakelijk.32Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnr. 24; Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnr. 26–31.
Negatieve gevolgen voor de mededinging binnen de relevante markt vallen te verwachten wanneer partijen – afzonderlijk of gezamenlijk – al een zekere marktmacht hebben of verwerven en de overeenkomst bijdraagt tot het tot stand brengen, behouden of versterken van die marktmacht, dan wel partijen in staat stelt dergelijke markmacht te gebruiken. Marktmacht is het vermogen om voor een beduidende periode prijzen boven het concurrerende niveau te handhaven dan wel de productie – wat betreft productiehoeveelheden, productkwaliteit en productaanbod of innovatie – voor een beduidende periode onder het concurrerende niveau te handhaven.33Richtsnoeren 2004/C 101/08, randnr. 25–26; Richtsnoeren 2011/C 11/01, randnrs. 26–31.
In al dit soort gevallen is de eventuele beperking van de mededinging niet gelegen in de combinatieovereenkomst zelf, maar in het effect dat zij heeft op de concurrentie. Om te kunnen concluderen of een combinatieovereenkomst onder artikel 6, eerste lid, van de wet valt, zal de ACM die overeenkomst niet alleen op zichzelf moeten beoordelen, maar ook in het licht van alle gevolgen die zij heeft op de relevante markt. Hierbij wordt de relevante markt afgebakend aan de hand van de methode die is beschreven in de EG-Bekendmaking van de Commissie inzake de relevante markt.34Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEG 1997, C 372.
Artikel 4)
Artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en combinatieovereenkomsten
Onderdeel van Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013· Mededingingsrecht
Deze tekst geldt sinds 6 april 2013