Art. IV Vragen en antwoorden met betrekking tot besluit Dienstverleningslichamen en zekerheid vooraf (DGB 2014/3101), besluit Behandeling verzoeken zekerheid vooraf in vorm van Advance Tax Ruling (ATR) (DGB 2014/3099)

Is de toets of voldoende eigen vermogen wordt aangehouden in het kader van het lopen van reële risico’s een eenmalige toets bij het aangaan van de transactie of is sprake van een doorlopende/ jaarlijkse toets? En voor de passend eigen vermogen toets zoals opgenomen in de bijlage van het besluit DGB 2014/3101? Antwoord: In beginsel is sprake van een doorlopende toets. Indien echter het eigen vermogen is aangetast omdat de gelopen reële risico’s zich verwezenlijkt hebben, blijft de zekerheid vooraf gelden. Ook indien na het aangaan van de transacties, bijvoorbeeld als gevolg van een herwaardering, blijkt dat onvoldoende vermogen aanwezig was op vorenbedoeld tijdstip en alsnog het vermogen wordt aangevuld, blijft de zekerheid vooraf in stand. Indien belastingplichtige kapitaal heeft verminderd door bijvoorbeeld terugbetaling van kapitaal, zal de zekerheid vooraf vervallen indien niet langer wordt beschikt over voldoende eigen vermogen. Hetzelfde geldt voor het passend eigen vermogen zoals bedoeld in de bijlage van het besluit (substance). Indien de omvang van de transactie wordt teruggebracht (bijvoorbeeld, als het een lening betreft, door aflossing van een deel van de hoofdsom) en/of de daarmee gelopen risico’s, kan het aangehouden eigen vermogen dienovereenkomstig worden verminderd zonder dat de zekerheid vooraf vervalt, mits daarbij voor de resterende transacties en gelopen risico’s aan de voorwaarden van het besluit voldaan blijft worden. Overigens merk ik op dat de realistische mogelijkheid dient te bestaan dat dit eigen vermogen dat wordt aangehouden in verband met de onder het besluit vallende transacties wordt aangetast als de daarmee samenhangende risico’s zich manifesteren. Kan het minimaal aan te houden eigen vermogen van 1% van het bedrag van de geldlening dan wel een bedrag van € 2 miljoen, op overeenkomstige manier worden toegepast voor situaties waarin sprake is van het ontvangen en (door)betalen van royalty’s, huur of leasetermijnen in plaats van rente? Antwoord: Gelet op de diversiteit van de verschijningsvormen van situaties waarin het royalty’s, huur of leasetermijnen betreft, kan dit niet op overeenkomstige wijze worden toegepast. In die situaties dient het minimaal aan te houden eigen vermogen steeds op basis van de specifieke omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. Met inachtneming van het voorgaande kan echter als vuistregel worden gehanteerd dat het eigen vermogen dat wordt aangehouden om de risico’s te dragen minimaal 50% van de jaarlijks te ontvangen royalty’s, huur of leasetermijnen dient te zijn, dan wel € 2 miljoen. Minimaal de helft van het gelopen risico dient te bestaan uit marktrisico. Is sprake van het lopen van reële risico’s in de zin van paragraaf 6 van het besluit DGB 2014/3101 als een lening u/g gesplitst wordt verstrekt, namelijk in een risico-deel en een deel waarover geen risico wordt gelopen, in die zin dat de verstrekte lening (lening u/g) voor het risicoloze deel back-to-back is met een evenredig deel van de opgenomen lening (lening o/g)? Antwoord: Als een lening u/g in twee delen wordt verstrekt, dienen beide delen afzonderlijk te worden beoordeeld. Voor het deel van de lening waarover geen risico wordt gelopen (dat back-to- back is verstrekt) is geen sprake van lopen van reële risico’s en kan geen zekerheid vooraf worden gekregen. Is sprake van het lopen van reële risico’s in de zin van paragraaf 6 van het besluit DGB 2014/3101 als het risico ten aanzien van de verstrekte lening wordt gesplitst tussen het dienstverleningslichaam en een groepsmaatschappij? Antwoord: Splitsing van het risico is mogelijk mits het dienstverleningslichaam voldoende reële risico’s blijft lopen en de realistische mogelijkheid dat het daarmee aangehouden eigen vermogen wordt aangetast bij manifestatie van de gelopen risico’s in de zin van het besluit voldoende aanwezig is. Hiervan is in ieder geval sprake indien het risico, als dat risico zich verwezenlijkt, eerst voor rekening van het dienstverleningslichaam komt dan wel gelijktijdig, op pro rata basis, voor rekening van het dienstverleningslichaam en de groepsmaatschappij. Is sprake van het lopen van reële risico’s in de zin van paragraaf 6 van het besluit DGB 2014/3101 als in de situatie van voorbeeld 1 van die paragraaf het kredietrisico (debiteurenrisico) dat DVL loopt zich manifesteert (X kan niet aan haar betalingsverplichtingen voldoen) waardoor het vermogen van DVL wordt aangetast maar waarbij DVL als gevolg van een interne garantie van M (aan DVL) een vordering krijgt op M voor € 1,5 miljoen? Antwoord: Nee, hoewel DVL een eigen vermogen heeft van meer dan € 2 miljoen, is in beginsel geen realistische mogelijkheid aanwezig dat dit eigen vermogen wordt aangetast als X niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen. Door DVL worden derhalve geen reële risico’s gelopen. Is sprake van het lopen van reële risico’s in de zin van paragraaf 6 van het besluit DGB 2014/3101 als in de situatie van voorbeeld 1 van die paragraaf M ten aanzien van Y een volledige garantie heeft afgegeven en de garantie direct intreedt als het kredietrisico (debiteurenrisico) dat DVL loopt zich manifesteert, doch waarbij DVL (intern) bij het intreden van het risico aan M een schuld krijgt tot het bedrag van haar eigen vermogen? Antwoord: Ja, als het kredietrisico (debiteurenrisico) dat DVL loopt zich manifesteert (X kan niet aan haar betalingsverplichtingen voldoen), zal het vermogen van DVL feitelijk worden aangetast en is er sprake van het lopen van reële risico’s. Is de in artikel 8c Wet Vpb 1969 opgenomen risico-eis identiek aan de reële risico-eis van paragraaf 4 en 6 van het besluit DGB 2014/3101? Antwoord: Nee, artikel 8c Wet Vpb 1969 geldt per belastingplichtige, terwijl op basis van het besluit DGB 2014/3101 op het niveau van de transactie wordt getoetst. Voor het besluit betekent dit dat indien een lichaam meerdere leningen verstrekt, ten aanzien van elk van de leningen een evenredig deel van het risico dient te worden gelopen. Per lening dient een risico te worden gelopen dat gelijk is aan het laagste bedrag van de volgende bedragen: 1% van de (individuele) geldlening, dan wel een evenredig deel van € 2 miljoen ten opzichte van het totale bedrag aan geldleningen. Dit is expliciet opgenomen in paragraaf 6 van het besluit en met een voorbeeld toegelicht. Geldt de reële risico-eis van paragraaf 6 van het besluit DGB 2014/3101 (dus op het niveau van de transactie) ook ten aanzien van nieuwe leningen als er volgtijdelijk leningen worden aangegaan? Antwoord: Ja, de reële risico-eis geldt ook in die situatie; het is in dat geval echter toegestaan om afgesloten garanties op bestaande leningen uit te breiden in verband met de toerekening van eigen vermogen aan de nieuwe lening. Een voorbeeld ter illustratie. Een dienstverleningslichaam (DVL) heeft een geldlening verstrekt aan een groepsmaatschappij van € 400 miljoen (lening 1). Ter zake van deze lening wordt een eigen vermogen aangehouden van € 2 miljoen. DVL gaat een nieuwe lening verstrekken van € 100 miljoen (lening 2). Ten aanzien van lening 2 dient DVL minimaal een eigen vermogen aan te houden dat correspondeert met een eigen vermogen van € 400.000 (laagste van a. 1% van € 100 miljoen, ofwel € 1 miljoen en b. 100/500 x € 2 miljoen, ofwel € 400.000). Als ten aanzien van lening 2 geen reële risico’s worden gelopen, kan ter zake geen zekerheid vooraf worden gekregen. Wel kan DVL zekerheid vooraf krijgen ten aanzien van lening 2 als DVL ten aanzien van lening 2 wel voldoende risico loopt, waarbij met behoud van zekerheid vooraf ten aanzien van lening 1, de garantie op lening 1 uitgebreid mag worden met € 400.000. Per saldo volstaat voor lening 1 en 2 samen een eigen vermogen van € 2 miljoen. In dit kader wordt ook opgemerkt dat indien door het aangaan van volgtijdelijke leningen er een situatie ontstaat waarin niet (langer) sprake is een passend eigen vermogen als bedoeld in de bijlage van het besluit, dit betekent dat niet (langer) aan de substance eisen wordt voldaan en dat de vennootschap in het geheel niet in aanmerking komt voor zekerheid vooraf. Voor zover reeds zekerheid vooraf is gegeven, komt deze te vervallen.

Lopen van reële risico’s

Rechtspraak bij dit artikel