Artikel 3.63, vierde en vijfde lid, Wet IB 2001 stellen onder meer als eis dat degene die voortzet of overneemt gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de overdracht van de onderneming medeondernemer of werknemer is geweest. Hierbij kunnen zich situaties voordoen waarbij het onduidelijk is of aan de 36-maandseis is voldaan. Bij de beoordeling daarvan geldt als uitgangspunt dat gedurende die 36 maanden onafgebroken sprake moet zijn geweest van medeondernemerschap of van werknemerschap in de zin van de Wet LB 1964.
Voor seizoenbedrijven kan het hiervoor vermelde algemene kader tot ongewenste gevolgen leiden omdat het bij seizoenbedrijven regelmatig voorkomt dat men wel gedurende 36 maanden als werknemer aan de onderneming verbonden is geweest, maar dat dit niet onafgebroken is. Hierbij valt te denken aan de volgende situatie.
X en zijn echtgenote hebben een seizoenbedrijf (bijvoorbeeld een campingbedrijf). Hun twee zonen zijn vanaf 2011 tot en met 2016 in verband met de seizoengebondenheid van het werk niet het gehele jaar maar gedurende zeven maanden in dienst geweest bij dat bedrijf. De overige maanden ontvingen zij een WW-uitkering. X en zijn echtgenote wensen zich per 1 januari 2017 terug te trekken uit het bedrijf en hun onderneming geruisloos door te schuiven aan hun twee zonen. Er is niet voldaan aan de 36-maandseis omdat de zonen niet gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de overdracht als werknemer in die onderneming werkzaam zijn. Voor dit soort situaties verleen ik een goedkeuring zodat de zonen uit dit voorbeeld toch voldoen aan de 36-maandseis.
Aan de 36-maandseis kan geacht worden te zijn voldaan indien sprake is van een seizoenbedrijf, de overnemer in de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de overdracht één of meer maanden per jaar als werknemer werkzaam is geweest bij de over te nemen onderneming en gedurende genoemde jaren de totale periode waarin sprake is geweest van een dienstverband bij die onderneming minimaal 36 maanden omvat.
De achtergrond van de 36-maandseis in artikel 3.63, vierde en vijfde lid, Wet IB 2001 is de gewenste duurzame betrokkenheid van de overnemer bij de onderneming.
Voor de toepassing van artikel 3.63, vierde en vijfde lid, Wet IB 2001 worden daarom voor de bepaling van de 36-maandseis bij elkaar geteld de perioden dat een overnemer direct achtereenvolgens als medeondernemer en als werknemer verbonden is geweest aan de onderneming.
Het kan voorkomen dat de werknemer/overnemer van de onderneming in verband met een onderbreking van de dienstbetrekking, bijvoorbeeld vanwege een sabbatical, niet voldoet aan de 36-maandseis. Onder bijzondere omstandigheden ben ik bereid ervan uit te gaan dat geacht wordt wel te zijn voldaan aan de 36-maandseis. De hierna genoemde criteria spelen bij de beoordeling in onderlinge samenhang een rol:
de duur van de onderbreking;
de duur van de dienstbetrekking vóór de onderbreking;
de duur van de dienstbetrekking na de onderbreking maar direct voorafgaand aan de overdracht van de onderneming;
de reden van de onderbreking.
Situaties die vergelijkbaar zijn met een sabbatical kunnen worden voorgelegd aan de Belastingdienst/Directie Vaktechniek Belastingen/Team Brieven en Beleidsbesluiten, postbus 20201, 2500 EE Den Haag.
Artikel 5
Doorschuiving naar ondernemer of werknemer; toepassing van de 36-maandseis
Onderdeel van Inkomstenbelasting, doorschuifregeling met toepassing van de artikelen 3.62 of 3.63 van de Wet inkomstenbelasting 2001· Belastingrecht
Deze tekst geldt sinds 31 mei 2018