Er kunnen zich situaties voordoen waarbij de hierboven omschreven uitgangspunten uitzondering moeten lijden. In deze gevallen zal het belang van het onderzoek zorgvuldig moeten worden afgewogen tegen de mogelijke schending van de soevereiniteit van die andere staat of staten. Dat brengt mee dat de officier van justitie in alle gevallen aan de rechter-commissaris meldt wat bekend is over de locatie van de gegevens. Dat geldt dus ook in het geval dat er niets bekend is over de locatie van de gegevens. Hiermee is geborgd dat het risico op een inbreuk op de soevereiniteit van een andere staat expliciet wordt afgewogen door de officier van justitie en aan de rechter-commissaris wordt medegedeeld.
De locatie van de gegevens is bekend, er is een rechtshulp verzoek gedaan, maar er kan niet (langer) worden gewacht op een reactie of er is geen reactie van het land te verwachten (zie § 2.4. hierna)
De locatie van de gegevens is nog niet bekend op het moment dat de bevoegdheid wordt uitgeoefend en er onderzoekshandelingen worden uitgevoerd. Tijdens het onderzoek wordt de locatie echter wel bekend.
In een dergelijk geval kan besloten worden (zie § 2.4. hierna) om:
een rechtshulpverzoek te doen en de inzet te staken in afwachting van de reactie op het rechtshulpverzoek of
zo snel mogelijk een rechtshulpverzoek te doen en in afwachting van de reactie op het rechtshulpverzoek de inzet van de bevoegdheid te voltooien.
Als de locatie van de gegevens met een redelijke inspanning niet kan worden vastgesteld.
In een dergelijk situatie wordt ervan uitgegaan dat de gegevens in Nederland staan en worden de Nederlandse rechtsregels toegepast.
De redelijkheid is sterk afhankelijk van het concrete geval. In gevallen waarbij onverwijld optreden noodzakelijk is, denk bijvoorbeeld aan grootschalige aanvallen op de Nederlandse infrastructuur of in het geval van levensbedreigende situaties, kan er mede gelet op de omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld het gebruik van anonimiseringssoftware of opslag in de cloud) redelijkerwijs geen mogelijkheid zijn om de exacte locatie van de gegevens of het geautomatiseerd werk vast te stellen.
Bij een redelijke inspanning staan de tijd en moeite voor het vaststellen van een specifieke geografische locatie in een reële verhouding tot de noodzakelijkheid van onverwijld optreden5In de Memorie van Toelichting bij de wet Computercriminaliteit III wordt het concrete voorbeeld gegeven van een DDoS-aanval op een overheidsdienst of een financiële instelling in Nederland waardoor de online dienstverlening gedurende langere tijd wordt onderbroken (Kamerstukken II 2015/16, 34 327, 3, p. 47.)., de tijdsdruk en de doorlooptijd van het onderzoek6Bij concrete inspanningen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het raadplegen van de WHOIS informatie van ICANN, het zo mogelijk vorderen van gegevens bij Nederlandse internetdienstaanbieders waar de verdachte mogelijk gebruik van maakt of het analyseren van in het onderzoek beschikbaar internetverkeer (netflow en/of traceroutes)..
In de scenario’s a) en b) bespreekt de zaaksofficier van justitie de context van de aanvaarde soevereiniteitsschending met de landelijk officier van justitie bij het Landelijk Parket, die is aangewezen voor de voorbereiding en concrete inzet van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv. De zaaksofficier van justitie legt vervolgens een met redenen omkleed besluit ter instemming voor aan de rechercheofficier van justitie van zijn of haar arrondissementsparket.
Bij de afweging om in concrete gevallen a) en b) zonder voorafgaande toestemming te handelen zijn de volgende elementen van belang:
Ernst of onmiddellijkheid van de gevolgen van de aanval of dreiging
Aard en ernst van het strafbare feit
Vluchtigheid van de gegevens of informatie die wordt gezocht, en of die moet worden veiliggesteld, danwel ontoegankelijk moet worden gemaakt
Mate van betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde en de gevolgen daarvoor (inclusief slachtofferbelangen)
De aard van de te verrichten opsporingshandelingen:
Afhankelijk van de mate van ingrijpendheid
Mate van inbreuk op de privacy van de verdachte
Mate van inbreuk op privacy van slachtoffers die middels het geautomatiseerde werk wordt gemaakt
Risico's voor het geautomatiseerde werk:
Technische risico’s
Inschatting van de mogelijke schade voor derden
Artikel 2
Uitzonderingen
Onderdeel van Aanwijzing voor de internationale aspecten van de inzet van de bevoegdheid ex art. 126nba Sv· Strafrecht
Deze tekst geldt sinds 1 maart 2019