De onderlinge overlegprocedure leidt niet in alle gevallen tot het (geheel) wegnemen van belastingheffing in strijd met het verdrag. Indien de toepasselijke regeling hierin voorziet, kan in een dergelijke situatie een arbitrageprocedure worden gestart.27Zie voor een overzicht van de Nederlandse belastingverdragen: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen. Hieronder worden enkele belangrijke aspecten van de respectievelijke arbitrageregelingen beschreven, zonder hierin uitputtend te zijn.
De WFA voorziet in verplichte en bindende arbitrage, wanneer de bevoegde autoriteiten na afloop van een termijn van twee jaar (eventueel drie jaar) na aanvaarding van het verzoek geen overeenstemming hebben bereikt over de beslechting van het geschilpunt in de procedure van onderling overleg. Ook voorziet de WFA in verplichte en bindende arbitrage in de situatie waarin één van beide bevoegde autoriteiten onherroepelijk heeft beslist dat geen toegang wordt verleend tot de onderlinge overlegprocedure. Arbitrage begint met een verzoek van belanghebbende. Wanneer de bevoegde autoriteiten nalaten tijdig een arbitragecommissie in te stellen, kan de belanghebbende de instelling van deze commissie afdwingen via de voorzieningenrechter van de rechtbank.
Op grond van de WFA brengt de arbitragecommissie binnen zes maanden een advies uit. Als arbitrage is ingesteld vanwege de afwijzing van toegang tot de onderlinge overlegprocedure door één van de betrokken bevoegde autoriteiten, kan de arbitragecommissie besluiten dat het verzoek in behandeling moet worden genomen. Geven de betrokken bevoegde autoriteiten hier niet binnen de in de wet gestelde termijnen gehoor aan, dan brengt de arbitragecommissie advies uit over de beslechting van het geschil.
In het geval een arbitragecommissie is ingesteld vanwege het feit dat geen (of slechts gedeeltelijk) overeenstemming is bereikt over de beslechting van het geschil in de onderlinge overlegprocedure, kan de termijn voor het uitbrengen van het advies door de arbitragecommissie met zes maanden worden verlengd. Als door de arbitragecommissie advies is uitgebracht, kunnen de bevoegde autoriteiten een (eind)besluit nemen dat afwijkt van het advies van de arbitragecommissie. Wanneer de bevoegde autoriteiten daarover geen overeenstemming bereiken, is het advies van de arbitragecommissie bindend voor de bevoegde autoriteiten en vormt dit het eindbesluit. Het eindbesluit zal aan de belanghebbende in de vorm van een vaststellingsovereenkomst worden gepresenteerd, waarbij zal worden gevraagd of hij het eindbesluit aanvaardt en indien dit het geval is, te verklaren dat wordt afgezien van de verdere inzet van nationale rechtsmiddelen met betrekking tot het geschilpunt. Het eindbesluit heeft geen precedentenwerking.
Bilaterale belastingverdragen bevatten steeds vaker een bepaling die verplichte en bindende arbitrage mogelijk maakt. Ook zijn er nog Nederlandse bilaterale belastingverdragen die weliswaar een arbitrageregeling kennen, maar waarbij arbitrage alleen wordt ingezet als alle betrokken staten hiermee instemmen. Bij verplichte arbitrage ontbreekt dit instemmingsvereiste.
Een arbitrageregeling in een belastingverdrag is een resultaat van onderhandelingen tussen de betrokken staten. Dit betekent dat arbitrageregelingen verschillen. Ook wanneer de arbitrageregeling van het MLI is geaccepteerd, spreken staten in een bilaterale regeling nadere voorwaarden af in een bevoegde autoriteitenovereenkomst. Dit geldt onder andere voor de wijze waarop, voorwaarden waaronder en de termijn waarin een verzoek om arbitrage kan worden ingediend, maar ook over hoe de arbitragecommissie wordt ingesteld en welke termijnen gelden voor het uitbrengen van het advies. Verwezen wordt naar de toepasselijke regelingen.28https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.
Het EU-arbitrageverdrag voorziet in een verplichte arbitrageprocedure, ingeval de bevoegde autoriteiten in het kader van een onderlinge overlegprocedure niet binnen de tweejaarstermijn) tot overeenstemming komen. De betrokken verdragsluitende Staten (EU-lidstaten) zijn dan gehouden tot het instellen van een raadgevende commissie. De verdragsluitende Staten hebben zich verplicht het advies van deze raadgevende commissie te volgen wanneer zij er niet in slagen de dubbele belasting op te heffen.
De raadgevende commissie brengt haar advies uit binnen zes maanden nadat zij hierom wordt verzocht. De betrokken bevoegde autoriteiten moeten in elk geval binnen zes maanden na het advies van de raadgevende commissie maatregelen nemen die de dubbele belasting wegnemen. Deze maatregelen kunnen in beginsel afwijken van het advies van de raadgevende commissie, maar moeten te allen tijde de dubbele belasting opheffen. Komen de bevoegde autoriteiten niet een tot een afwijkende overeenstemming, dan zijn zij verplicht zich aan het advies van de raadgevende commissie te houden.
Artikel 7
Arbitrage
Onderdeel van Besluit Onderlinge overlegprocedures· Belastingrecht
Deze tekst geldt sinds 23 juni 2020