Het bijzonder overheidstoezicht vindt zowel bij icbe’s als bij vergelijkbare andere beleggingsinstellingen plaats via de Wft-vergunning(plicht) van de beheerder van het fonds op grond van artikel 2:65 respectievelijk 2:69b Wft. Alleen als een icbe niet over een beheerder beschikt, is de icbe zelf Wft-vergunningplichtig. De Wft-vergunning(plicht) voor (de beheerder van) een icbe of een beleggingsinstelling betreft toezicht op de beheerder en het beleggingsfonds (bijvoorbeeld of aan de risicospreidingsregels wordt voldaan). Een vergunning om onder meer beleggingsdiensten te verlenen, zoals bedoeld in artikel 2:96 Wft, volstaat volgens de HR voor het onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht in het geval de bezitter van deze vergunning beleggingsdiensten verleent aan een fonds dat voor de toepassing van de btw-heffing met een gemeenschappelijk beleggingsfonds is gelijk te stellen omdat het dezelfde kenmerken vertoont als een icbe of zodanig vergelijkbaar is dat het daarmee concurreert.8HR 4 december 2020, nr. 18/03680, ECLI:NL:HR:2020:1914, r.o. 3.4.4. Het in aanmerking nemen van dit regime voor de toepassing van de vrijstelling laat de gelding van de in de Wft opgenomen toezichtregimes onverlet.
Voor de toepassing van de vrijstelling kan ervan worden uitgegaan dat onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht:
Icbe’s en beleggingsinstellingen die vergunningplichtig zijn of waarvoor de beheerder vergunningplichtig is op grond van artikel 2:65 respectievelijk 2:69b Wft (onderdeel 3.1);
Andere voor de btw als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aan te merken fondsen waaraan beleggingsdiensten worden verleend door beleggingsondernemingen onder hun vergunningplicht op grond van artikel 2:96 Wft (onderdeel 3.2);
Beleggingsinstellingen die vallen onder het registratieregime (licht toezicht) van artikel 2:66a Wft (onderdeel 3.3);
Interne fondsen van verzekeraars die vallen onder het toezicht van DNB en AFM op verzekeraars (onderdeel 3.4.1);
Interne fondsen in een master-feederbeleggingsstructuur die vallen onder het financieel toezicht op de extern opererende feederbeleggingsinstelling of feeder-icbe (onderdeel 3.4.2);
Pensioenfondsen (onderdeel 3.5);
Gemeenschappelijke beleggingsfondsen die beheerd worden door banken onder hun vergunningplicht op grond van artikel 2:11 en 2:13 Wft in samenhang met artikel 2:97 Wft (onderdeel 3.6).
Voor (van vennootschapsbelasting) vrijgestelde beleggingsinstellingen (VBI’s), Fondsen voor Gemene Rekening (FGR’s) en zogenoemde CLO (Collateralized Loan Obligation)-vennootschappen en dergelijke geldt dat ervan kan worden uitgegaan dat sprake is van bijzonder overheidstoezicht als zij onder één van de hiervoor genoemde categorieën vallen. Voor toepassing van de vrijstelling geldt dat naast bijzonder overheidstoezicht sprake moet zijn van een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat voldoet aan de in onderdeel 2. genoemde voorwaarden één tot en met vier en dat sprake is van beheer in de zin van de vrijstelling.
Er kan van worden uitgegaan dat van bijzonder overheidstoezicht in de zin van de vrijstelling sprake is bij icbe’s en bij beleggingsinstellingen die vergunningplichtig zijn dan wel waarvoor de beheerder vergunningplichtig is op grond van de Wft. Via de vergunning wordt toezicht gehouden op (de beheerder van) de beleggingsinstelling. In een dergelijk geval is sprake van bijzonder overheidstoezicht op het fonds.
De HR heeft beslist dat een vergunning voor een beleggingsonderneming om onder meer beleggingsdiensten te verlenen, zoals bedoeld in artikel 2:96 Wft, volstaat voor het onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht in het geval de bezitter van deze vergunning beleggingsdiensten verleent aan een fonds dat voor de toepassing van de btw-heffing met een gemeenschappelijk beleggingsfonds is gelijk te stellen omdat het dezelfde kenmerken vertoont als een icbe of zodanig vergelijkbaar is dat het daarmee concurreert.9HR 4 december 2020, nr. 18/03680, ECLI:NL:HR:2020:1914, r.o. 3.4.4. en Hof Amsterdam 10 juli 2018, nr. 17/00347, ECLI:NL:GHAMS:2018:2367, r.o. 2.2.4.
Voor beleggingsinstellingen die een beperkt vermogen onder beheer hebben zijn Nederlandse beheerders op grond van de Wft conform de AIFM-richtlijn vrijgesteld van de vergunningplicht, maar geldt het Wft-registratieregime.10Artikel 2:66a Wft. De beheerder dient zich te registreren bij de AFM en periodiek informatie aan AFM en DNB aan te leveren over het fonds.11Artikel 2:66a, vijfde lid, Wft biedt de mogelijkheid om op vrijwillige basis een Wft-vergunning aan te vragen. Vanwege het ontbreken van een Wft-vergunning bij de beheerder is niet direct kenbaar dat sprake is van bijzonder overheidstoezicht op het fonds. Er is echter wel sprake van bijzonder overheidstoezicht maar vanwege de (geringe) omvang van het beheerde vermogen is dat toezicht minder vergaand dan het toezicht op Wft-vergunninghouders. Er kan van worden uitgegaan dat beleggingsinstellingen die beheerd worden door beheerders die voor het beheer van die beleggingsinstellingen onder het Wft-registratieregime vallen, onder bijzonder overheidstoezicht staan.
Een uitzondering van de Wft-vergunningplicht geldt voor beheerders van bepaalde interne fondsen (artikel 1:13a, onderdeel g, Wft). Omdat deze interne fondsen geen extern kapitaal ophalen, is er geen beleggersbescherming nodig en dus geen toezicht op het niveau van het interne fonds. Gebleken is echter dat sommige interne fondsen via het toezicht dat geldt voor de beleggers onder een toezichtregime kunnen vallen dat voor de vrijstelling van btw vergelijkbaar is te achten met het bijzonder overheidstoezicht op basis van de icbe- en AIFM-richtlijn. Dit is het geval als de interne fondsen onder het hierna aangegeven regime van bijzonder overheidstoezicht staan.
Op grond van artikel 2:27 Wft zijn verzekeraars vergunningplichtig en staan ze onder prudentieel toezicht van DNB en onder gedragstoezicht van de AFM.12Voor bepaalde kleine verzekeraars geldt een vrijstelling. Dit (geconsolideerd) toezicht op de verzekeraar omvat ook het vermogen dat de verzekeraar onderbrengt in interne fondsen.
Als een intern fonds van een verzekeraar onder prudentieel en gedragstoezicht valt via het geconsolideerd toezicht van DNB en de AFM op de verzekeraar, is sprake van bijzonder overheidstoezicht.
In zogenaamde master-feederbeleggingsstructuren fungeert de feeder-beleggingsinstelling of feeder-icbe als fonds dat het kapitaal van de beleggers investeert in één of meerdere master-beleggingsinstellingen of master-icbe’s. Het kan daarbij voorkomen dat een master-beleggingsinstelling onder de uitzondering van de Wft-vergunningplicht voor interne fondsen valt. In dat geval is op het niveau van die master-beleggingsinstelling niet kenbaar voldaan aan het voor toepassing van de vrijstelling vereiste bijzonder overheidstoezicht. Echter, als de master-beleggingsinstelling waarin de feeder-beleggingsinstelling participeert onder het geconsolideerd toezicht op de vergunningplichtige feeder-beleggingsinstelling valt, is wel sprake van bijzonder overheidstoezicht zoals vereist voor toepassing van de vrijstelling. Hetzelfde geldt voor master-feeder icbe’s.
Pensioenfondsen en PPI’s (Premiepensioeninstellingen) staan op grond van de Pensioenwet respectievelijk de Wft onder prudentieel toezicht van DNB en onder gedragstoezicht van de AFM. Dit toezicht kwalificeert als bijzonder overheidstoezicht.
Banken die beschikken over een bankvergunning van DNB staan op grond van de Wft onder prudentieel toezicht van DNB en onder gedragstoezicht van de AFM. Banken mogen op grond van hun bankvergunning (artikel 2:11 en 2:13 Wft) ook beleggingsdiensten verlenen. Op grond van artikel 2:97, eerste lid, onderdeel b, Wft zijn zij vrijgesteld van de vergunningplicht voor het verlenen van beleggingsdiensten indien zij een bankvergunning hebben. Als een bank op basis van deze toezichtconstellatie optreedt als beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is voor toepassing van de vrijstelling voldaan aan de voorwaarde van bijzonder overheidstoezicht.
In antwoord op Kamervragen13Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, Aanhangsel 310. (de zogenoemde poolingbrief) heeft de Staatssecretaris aangegeven dat als twee of meer pensioenfondsen (of andere institutionele of andere beleggers) (een deel van) hun vermogen onderbrengen in een afzonderlijk fonds (pooling) dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wft of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden en ook gezamenlijk risico wordt gelopen, het vermogen in het fonds geldt als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen.
De poolingbrief dateert van voor het arrest van het HvJ Fiscale Eenheid X (zie noot 2), waarin het HvJ heeft aangegeven dat voor toepassing van de vrijstelling een fonds onderworpen moet zijn aan bijzonder overheidstoezicht. Dit vereiste geldt ook voor het gepoolde vermogen van pensioenfondsen of andere (institutionele) beleggers. In zoverre is de poolingbrief achterhaald en moet voor toepassing van de vrijstelling voor het beheer van het gepoold vermogen ook zijn voldaan aan de eis van bijzonder overheidstoezicht. Voor toepassing van de vrijstelling kan ervan worden uitgegaan dat sprake is van bijzonder overheidstoezicht als het fonds (met gepoold vermogen) of de beheerder voor het fonds vergunningplichtig is op grond van de Wft (zie onderdeel 3.).
Artikel 3
Bijzonder overheidstoezicht
Onderdeel van Omzetbelasting, beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen; bijzonder overheidstoezicht· Belastingrecht
Deze tekst geldt sinds 3 november 2021