Art. 5 Besluit winstallocatie vaste inrichtingen 2022 — Specifieke onderwerpen

Het is niet mogelijk om activa toe te rekenen aan de vaste inrichting op grond van de juridisch eigendom. Daarom zoekt het PE-Report in paragraaf 72 t/m 74, Part I (versie 2010) de analogie met het begrip economisch eigendom. Doorslaggevend hierbij zijn wederom de significant people functions zoals die blijken uit de functionele analyse. In de praktijk ontstond bij de toerekening van materiële vaste activa soms discussie over de vraag of de significant people functions dan wel de ‘place of use’ doorslaggevend moest zijn voor het economische eigendom. Met ingang van 2008 wordt in het OESO-commentaar (door de verwijzing naar de secties D-2 en D-3 van Part I van het PE-Report) gekozen voor de toerekening van de materiële vaste activa aan de vaste inrichting indien deze daar worden gebruikt (place of use), tenzij bijzondere omstandigheden een andere benadering rechtvaardigen. In Nederland maakt de Hoge Raad sinds jaar en dag onderscheid tussen duurzame en tijdelijke terbeschikkingstelling aan de vaste inrichting. Bij duurzame terbeschikkingstelling aan de vaste inrichting wordt de vaste inrichting als economisch eigenaar van de materiële vaste activa beschouwd. Is er slechts sprake van een tijdelijke terbeschikkingstelling, dan dient de vaste inrichting als huurder van het activum beschouwd te worden en het hoofdhuis als verhuurder (zie BNB 1986/100). De tijdelijke terbeschikkingstelling merk ik aan als een bijzondere omstandigheid die een andere benadering rechtvaardigt dan de place of use-benadering zoals die in het OESO-commentaar is omschreven. Ook voor financiële activa (zoals liquide middelen en vorderingen) geldt dat het economische eigendom aan de vaste inrichting wordt gealloceerd indien de significant people functions met betrekking tot het aangaan en beheren van de risico’s ten aanzien van deze activa door de vaste inrichting worden uitgeoefend. Een uitzondering op deze allocatieregel kan gelden voor financiële activa die worden aangehouden met een specifieke bestemming, zoals een geplande overname of een geplande dividenduitkering. In dat geval dienen deze activa niet te worden toegerekend aan de vaste inrichting als daar de beslissing niet is genomen om deze middelen hiervoor aan te wenden. Het PE-Report (zie D5 van Part I) beschrijft op welke wijze winst dient te worden toegerekend aan een specifieke vaste inrichting, zijnde de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever die het gevolg is van het aanmerken van een afhankelijke, al dan niet gelieerde, agent als vaste vertegenwoordiger. Feitelijk ontstaan er in die situatie twee belastingplichtigen: de onderneming van de afhankelijke agent (de ‘dependent agent’) en de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever (de ‘dependent agent PE’). Met nadruk geldt de beschreven methodiek niet om te bepalen of er sprake is van een vaste vertegenwoordiger. Voor wat betreft de allocatie van winst gelden volgens het PE-Report bij de dependent agent PE dezelfde regels als bij een gewone vaste inrichting.18De definitie van de dependent agent PE is aangepast in het in 2018 gepubliceerde OESO-Rapport ‘Additional Guidance on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, BEPS Action 7.’ Ik ben van mening dat, gelet op het uitgangspunt dat de agent in de uitoefening van zijn eigen onderneming arm’s length beloond dient te worden, er normaliter geen aanleiding is om daarnaast winst toe te rekenen aan een eventueel te constateren vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever. Indien de buitenlandse opdrachtgever met haar eigen personeel significant people functions uitoefent door middel van een vaste inrichting dient daar winst aan toegerekend te worden. Voor het verkrijgen van zekerheid vooraf over de winstallocatie aan een vaste inrichting, zie het Besluit van 9 augustus 2021, nr. 2021/16465, Staatscourant 2021, 38442.

Rechtspraak bij dit artikel