De overdracht van (im)materiële vaste activa aan een groepsmaatschappij zal niet voldoen aan het arm’s-lengthbeginsel als deze groepsmaatschappij geen waarde toevoegt aan de betreffende activa, omdat de daarvoor vereiste functionaliteit ontbreekt en zij derhalve niet in staat is om de risico’s met betrekking tot het (im)materieel vast actief te beheersen.
Op basis van het arm’s-lengthbeginsel worden gelieerde partijen geacht te streven naar winstmaximalisatie. In ongelieerde verhoudingen zal een transactie met betrekking tot een (im)materieel vast actief normaliter pas aangegaan worden, indien beide partijen daarvan een toename van hun eigen winst kunnen verwachten. Deze verwachting is voor verkoper en koper slechts reëel mogelijk indien er sprake is van een door de transactie verwachte toename van de gezamenlijke winst van koper en verkoper in vergelijking met de gezamenlijke winst van beiden zonder de transactie. De verwachte winsttoename kan alleen plaatsvinden indien de koper op de één of andere wijze waarde toevoegt. Dit kan slechts indien bij de koper de daarvoor vereiste relevante functionaliteit aanwezig is en de koper daarmee in staat is om de relevante risico’s te beheersen. Indien er geen sprake is van een verwachte toename van de gezamenlijke winst, zal de biedprijs van een potentiële koper lager zijn dan de vraagprijs van een potentiële verkoper. Overdracht van het actief is in dat geval commercieel niet rationeel en zal niet tot stand komen, mede omdat de overdracht ook met (transactie)kosten gepaard zal gaan. Een dergelijke transactie tussen gelieerde partijen voldoet niet aan het arm’s-lengthbeginsel.
Daarnaast moet bij de arm’s-length beoordeling vanuit het perspectief van zowel verkoper als koper aandacht worden besteed aan de vraag of de verkoper en/of de koper andere realistisch beschikbare opties hebben die voor hen aantrekkelijker zijn. In de hiervoor beschreven situatie is het voor zowel de verkoper als de koper een realistisch beschikbare en aantrekkelijkere optie om de transactie niet aan te gaan. De totale operationele winst die de partijen gezamenlijk zouden behalen is immers niet hoger in vergelijking met de situatie waarin de overdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Doordat de overdracht gepaard zou gaan met extra (transactie)kosten (bijvoorbeeld het opstellen van contracten), zou het gezamenlijke operationele resultaat naar verwachting zelfs lager zijn dan in de situatie dat er geen overdracht zou hebben plaatsgevonden.
Het komt voor dat de koper van een (im)materieel vast actief is gevestigd in een laagbelastende jurisdictie. Het enkele feit dat de koper in een laagbelastende jurisdictie is gevestigd leidt, indien bij de koper niet de relevante functionaliteit in relatie tot het (im)materieel vast actief aanwezig is, niet tot een toename van de gezamenlijke winst. In de situatie dat na de overdracht de functionaliteit in relatie tot het (im)materieel vast actief bij de verkoper is achtergebleven, zal de koper volledig afhankelijk worden van de verkoper voor de toekomstige waardeontwikkeling en de exploitatie van het actief. In ongelieerde verhoudingen zal de koper geen operationele winst kunnen verwachten. Dientengevolge kan hij onder arm’s-length omstandigheden niet profiteren van het lage(re) belastingtarief.
Op grond van het arm’s-lengthbeginsel dient het verschil in winst als gevolg van het hanteren van voorwaarden die afwijken van voorwaarden die ongelieerde lichamen gehanteerd zouden hebben, uit de fiscale winst van de Nederlandse verkoper te worden geëlimineerd. Dat is het verschil in winst in vergelijking met de situatie waarin niet tot de overdracht was overgegaan.
Voor een illustratief voorbeeld, zie voorbeeld 1 van par. 1.145 en het voorbeeld in par. 9.122 t/m 9.124.
In sommige situaties is de juridisch eigendom van (im)materiële vaste activa in handen van groepslichamen zonder dat een overdracht door een ander groepslichaam daaraan vooraf is gegaan. Indien ook in dit soort situaties de relevante functionaliteit bij de juridisch eigenaar ontbreekt, zal de behandeling door de Belastingdienst overeenkomstig de in deze paragraaf geschetste uitgangspunten geschieden. Dit betekent dat aan de juridisch eigenaar van het (im)materiële vast actief, die niet de relevante functies ten aanzien van het actief vervult, slechts een relatief beperkte beloning kan worden toegerekend.
In de OESO-richtlijnen wordt bij de beschrijving van relevante functies met betrekking tot immateriële vaste activa vaak gerefereerd aan de zogenaamde DEMPE-functies. Dat zijn de functies met betrekking tot ‘Development (ontwikkeling), Enhancement (verbetering), Maintenance (onderhoud), Protection (bescherming) en Exploitation (exploitatie)’. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden zal er met betrekking tot de verschillende DEMPE-functies een weging moeten plaatsvinden in relatie tot het relatieve belang van deze functies. In zijn algemeenheid zullen de functies Development en Enhancement hierbij een zwaarder gewicht krijgen bij de beoordeling van de relatieve bijdrage aan de waarde van het betreffende immateriële actief dan de functies Maintenance, Protection en Exploitation.
Bij de overdracht van immateriële activa kan het moeilijk zijn om op het moment van de overdracht de waarde daarvan vast te stellen, omdat onvoldoende inzicht bestaat in de toekomstige voordelen en risico’s. In par. 6.185 wordt voor die gevallen opgemerkt dat indien onafhankelijke lichamen in vergelijkbare omstandigheden een prijsaanpassingsclausule zouden zijn overeengekomen, een belastingdienst moet worden toegestaan de prijsstelling op basis van een dergelijke clausule te bepalen.15In par. 6.185 wordt daarnaast ook de mogelijkheid van heronderhandeling opengelaten indien bij afwijkende waarden ongelieerde partijen ook tot heronderhandeling zouden zijn overgegaan. Gedoeld wordt op een regeling waarbij de vergoeding in de pas loopt met de voordelen die het immateriële activum in de toekomst genereert. Het overeenkomen van een voordeelafhankelijke vergoeding draagt ertoe bij dat de belastingheffing meer aansluit bij de werkelijk behaalde voordelen.
Ook de Nederlandse Belastingdienst zal het standpunt innemen dat het onzakelijk is een vaste prijs overeen te komen wanneer de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker is en economisch rationeel handelende onafhankelijke partijen in een soortgelijke situatie geen vaste prijs zouden zijn overeengekomen. In dergelijke gevallen dient bijvoorbeeld een aanpassingsclausule te worden opgenomen in de overeenkomst tussen de gelieerde partijen waarbij de prijs mede afhankelijk is van de voordelen die het immateriële vaste activum in de toekomst genereert.
Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een nieuw immaterieel activum is ontwikkeld dat aan een gelieerd lichaam wordt overgedragen op een moment dat het succes daarvan nog onvoldoende zichtbaar is, bijvoorbeeld omdat het immateriële activum nog geen opbrengsten heeft gegenereerd en aan het inschatten van de toekomstige opbrengsten belangrijke onzekerheden zijn verbonden. In die situatie is de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker en ligt het opnemen van een prijsaanpassingsclausule in de rede.16Zie hiervoor ook Hoge Raad 17 augustus 1998, nr. 32.997, ECLI:NL:HR:1998:AA2288. Hierbij dient te worden opgemerkt dat een prijsaanpassingsclausule kan leiden tot zowel een opwaartse als een neerwaartse aanpassing van de oorspronkelijk overeengekomen prijs.
In gevallen van overdracht of licensering van immateriële activa zoals omschreven in par. 6.189, is het voor de Belastingdienst moeilijk de waarde in relatie tot de onderhavige transacties te beoordelen vanwege grote onzekerheden ten aanzien van de toekomstige waardeontwikkeling. De Belastingdienst kan in deze gevallen de daadwerkelijk met de betreffende immateriële activa gerealiseerde resultaten gebruiken bij de beoordeling van de zakelijkheid van de prijs op het moment dat de transactie zich heeft voorgedaan.
De Belastingdienst kan, met een verwijzing naar de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten, de prijs zoals die is bepaald op het moment van het aangaan van de transactie alsnog ter discussie stellen indien blijkt dat:
er grote afwijkingen zijn tussen de gerealiseerde resultaten en de verwachtingen en daaruit voortvloeiende prognoses die ten grondslag hebben gelegen aan de prijsbepaling op het moment van de transactie; en
deze afwijkingen niet zijn te verklaren vanuit feiten en omstandigheden die zich pas na de datum van de prijsbepaling hebben voorgedaan.
Een grote afwijking is een afwijking van meer dan 20% in vergelijking met de projecties die de basis vormden voor de oorspronkelijk vastgestelde prijs. De immateriële activa zullen niet als moeilijk te waarderen immateriële activa worden aangemerkt als een dergelijke afwijking pas optreedt na een periode van vijf jaar nadat er voor het eerst met het immaterieel activum opbrengsten zijn gerealiseerd in transacties met ongelieerde partijen.
In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een lichaam dat behoort tot een groep, de aandelen in een ongelieerd lichaam koopt, waarna de daarin aanwezige immateriële activa worden overgedragen aan een ander lichaam binnen de groep. Dit kan tot discussies leiden tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst over de vast te stellen arm’s-length prijs voor de overdracht van de immateriële activa. Voorafgaand daaraan is van belang om vast te stellen of naast de juridisch eigendom van de immateriële activa ook de bijbehorende functionaliteit en de gerelateerde risico’s worden overgedragen. Ook de overige paragrafen van dit besluit (waaronder par. 5.2 en 5.3) zijn hierop onverkort van toepassing.
In par. 6.147 en voorbeeld 23 van de Annex bij hoofdstuk VI wordt gesteld dat de arm’s-length prijs voor de aandelen van het aangekochte lichaam nuttige informatie bevat voor de waardering van de onderneming van dit lichaam. Ik ben dan ook van mening dat het aankoopdossier (met uitzondering van de onderdelen waarvan door belastingplichtige onderbouwd kan worden dat deze niet van belang zijn voor de belastingheffing), dat doorgaans bij de koper van de aandelen in bezit is, een essentieel onderdeel uitmaakt van de door belastingplichtige te verstrekken verrekenprijsdocumentatie ter onderbouwing van de prijs van de overgedragen immateriële vaste activa.
Daarnaast spelen bij de bepaling van de arm’s-length prijs voor de overdracht van de immateriële activa in ieder geval de hoofdstukken VI en IX een rol. Ook dient onder andere aandacht te worden besteed aan de allocatie van de beoogde synergievoordelen, de fiscale duiding van de zogenoemde control premium, de waardering van de achtergebleven routinematige functie(s) (rekening houdend met gebruikte activa en gelopen risico’s) en de effecten van belastingen.
Hoewel de prijs voor de aangekochte aandelen at arm’s-length is omdat de verkoper een ongelieerde partij is, impliceert dit niet dat de waarde van de aandelen voor de koper gelijk is aan deze prijs. In tegendeel, de koper zal in het algemeen pas tot koop overgaan indien hij voorziet met het aangekochte lichaam meer waarde te creëren dan de prijs die hij ervoor dient te betalen. De waarde die de koper van de aandelen, bij de bepaling van de waarde daarvan voor hem, heeft toegekend aan de in het overgenomen lichaam aanwezige immateriële activa, kan wel een goede indicator zijn voor de prijs die hij bij overdracht van deze activa minimaal zou willen ontvangen.
Daarnaast dient de verkoper bij een overdracht van de immateriële activa rekening te houden met het feit dat over een eventuele boekwinst bij overdracht van de activa in tegenstelling tot bij een overdracht van aandelen, vennootschapsbelasting betaald zal moeten worden over gemaakte boekwinst. De verkoper zal in zijn algemeenheid, met inachtneming van de verschuldigde vennootschapsbelasting, minimaal een verkoopopbrengst willen zien die gelijk is aan de waarde die hij toekent aan de immateriële activa plus de verschuldigde belasting over een mogelijke boekwinst.
De Belastingdienst wordt soms geconfronteerd met situaties waarin de entrepreneursfuncties en bijbehorende immateriële activa van een overgenomen lichaam worden overgedragen aan een ander onderdeel binnen de groep en er bij het overgenomen lichaam slechts een routinefunctie achterblijft. De overdrachtsprijs wordt in dat soort gevallen door belastingplichtigen soms vastgesteld door de verwachte ‘eeuwigdurende’ cashflow van de routinefunctie (contant gemaakt met behulp van een disconteringsfactor gebaseerd op deze routinefunctie) in mindering te brengen op de contant gemaakte verwachte totale cashflow van het overgenomen lichaam indien geen overdracht zou plaatsvinden. Bij de beoordeling van een op deze wijze vastgestelde overdrachtsprijs zal de Belastingdienst in zijn algemeenheid, zeker indien slechts één (exclusief) gelieerd contract achterblijft, de stelling innemen dat de verwachte cashflow van een routinefunctie niet als eeuwigdurend verdisconteerd zal kunnen worden, omdat dergelijke functies in de markt relatief eenvoudig te vervangen zijn en contracten met dergelijke functies mede daarom doorgaans een relatief korte looptijd hebben.
In de praktijk wordt de vergoeding voor het gebruik van immateriële activa door belastingplichtigen vaak bepaald met behulp van uit verschillende databases afkomstige royaltypercentages. De vraag is echter of deze publiek beschikbare informatie voldoende gedetailleerd is om op verantwoorde wijze een vergelijkbaarheidsanalyse uit te voeren. De OESO-richtlijnen constateren in ieder geval dat een vergelijkbaarheidsanalyse in het geval van immateriële activa veelvuldig zal uitwijzen dat geen vergelijkbare ongelieerde transacties gevonden kunnen worden. De Belastingdienst zal het gebruik van dergelijke databases dan ook kritisch beoordelen.
In analyses waarin de resale price methode, de cost-plus methode of de TNMM de passende methode is, wordt het lichaam met de minder complexe functies die geen eigen immateriële activa gebruikt, gekozen als de tested party. In dergelijke gevallen kan een arm’s-length prijs of een arm’s-length winst voor de tested party bepaald worden zonder dat de waarde van een in de transactie gebruikt immaterieel activum zelf behoeft te worden bepaald. Par. 6.141 bepaalt dat bovengenoemde eenzijdige methodes zelf geen betrouwbare methodes zijn om direct de waarde van een immaterieel activum te bepalen. Onder omstandigheden kunnen deze methoden echter wel resulteren in een aan het immateriële activum toe te rekenen restwinst door eerst de beloning voor de tested party te bepalen. Deze restwinst vormt dan de beloning voor het gebruikte immateriële activum en de daarbij samenhangende uitgeoefende functies. Voorwaarde is wel dat is vastgesteld dat de restwinst aan het immaterieel activum moet worden toegerekend en alle andere functies, risico’s en activa voldoende zijn beloond. Het is daarom in voorkomende gevallen, bij gebrek aan vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen, aanvaardbaar de hoogte van de door de tested party af te dragen vergoeding voor het gebruik van een immaterieel activum op deze wijze vast te stellen, mits is voldaan aan de hierboven opgenomen voorwaarden.
Artikel 5
(im)materiële vaste activa
Onderdeel van Verrekenprijsbesluit 2022· Belastingrecht
Deze tekst geldt sinds 2 juli 2022