De ACM onderscheidt drie soorten remedies: ‘structurele remedies’, ‘gedragsremedies’ en ‘quasi-structurele remedies’. Structurele remedies brengen een structurele verandering op de markt teweeg. Een voorbeeld hiervan is als ondernemingen die worden samengevoegd bedrijfsonderdelen afstoten. Hierdoor krijgt een derde zeggenschap over deze bedrijfsonderdelen. Een ander voorbeeld van een structurele remedie is het terugtreden uit een joint-venture (hierna: JV). Gedragsremedies brengen geen structurele verandering op de markt teweeg. Bij gedragsremedies moet de door de concentratie tot stand gebrachte onderneming zich op een bepaalde wijze gedragen of zich van bepaald gedrag onthouden. Er zijn ook ‘quasi-structurele remedies’. Dit zijn remedies die geen structureel karakter hebben, maar die wel duurzame en min of meer structurele effecten op de markt hebben. Een voorbeeld van een dergelijke remedie is dat de nieuwe geconcentreerde onderneming eeuwig durende licenties geeft aan derden, terwijl zij zelf het eigendomsrecht behoudt. Omdat het eigendom niet wordt overgedragen, is er geen sprake van een structurele remedie. Het resultaat is echter dat de nieuwe onderneming geen exclusief gebruik kan maken van bepaalde activa.
De ACM heeft de voorkeur voor structurele remedies boven gedragsremedies. De reden hiervoor is dat concentratietoezicht structuurtoezicht is. Remedies zullen om die reden doorgaans ook een structureel karakter moeten hebben. In tegenstelling tot gedragsremedies veranderen structurele remedies de structuur van de markt op duurzame wijze en is er na de uitvoering ervan in beginsel geen verder toezicht nodig.
In enkele recente zaken heeft de ACM bij uitzondering gedragsremedies geaccepteerd. Deze zien op het wegnemen van mededingingsproblemen in de digitale economie. De ACM accepteerde deze remedies omdat structurele remedies in de digitale economie soms lastig zijn vorm te geven zonder afbreuk te doen aan de door de ACM geconstateerde voordelen van een concentratie.14Zie het besluit van 29 augustus 2019 in de zaak 050971/Sanoma – Iddink; het besluit van 9 juli 2020 in de zaak 039644/GVB – HTM – NS – RET – JV en het besluit van 20 mei 2020 in de zaak 038614/NS – Pon – JV. De mogelijkheid daartoe wordt per casus elke keer opnieuw bekeken. De ACM acht gedragsremedies alleen geschikt in uitzonderlijke omstandigheden vanwege in paragraaf 4.3 benoemde redenen.
Hieronder volgt een nadere uitleg over de meest voorkomende vorm van een structurele remedie, de afstoting van één of meer bedrijfsonderdelen. Daarna gaat de ACM in op gedragsremedies en quasi-structurele remedies.
Voorwaarden af te stoten bedrijfsonderdeel
De afstoting van een bedrijfsonderdeel kan dienen om:
de horizontale overlap tussen de activiteiten van partijen weg te nemen;
verticale marktafsluitingseffecten tegen te gaan;
structurele banden tussen partijen en concurrenten te verbreken of
andere voor de mededinging nadelige gevolgen van de voorgenomen concentratie weg te nemen.
Het bedrijfsonderdeel dat wordt afgestoten, zal aan een aantal voorwaarden moeten voldoen.15Zie ook de Mededeling betreffende remedies van de Commissie, punten 22 en 23. Allereerst moet het af te stoten bedrijfsonderdeel levensvatbaar zijn. Onder een levensvatbaar bedrijfsonderdeel wordt verstaan: een bestaand bedrijfsonderdeel dat zelfstandig op de markt kan functioneren, dat wil zeggen autonoom en onafhankelijk van partijen.16Behalve eventueel gedurende een interim-periode. Daarnaast zal dit bedrijfsonderdeel in staat moeten zijn om direct na afstoting daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe geconcentreerde onderneming te concurreren. In dit verband heeft de ACM een sterke voorkeur voor de afstoting van een reeds bestaand, zelfstandig functionerend bedrijfsonderdeel, ook wel een ‘stand-alone’ bedrijfsonderdeel genoemd.
Slechts bij uitzondering kan een afstoting bestaan uit een combinatie van niet zelfstandig functionerende bedrijfsonderdelen. Het gaat dan om een combinatie van verschillende bedrijfsonderdelen die eerder afzonderlijk opereerden of die onderdeel waren van verschillende andere bedrijfsonderdelen, al dan niet van meerdere ondernemingen die bij de concentratie betrokken zijn. Het afstoten van een combinatie van niet zelfstandige bedrijfsonderdelen wordt ook wel ‘carve-out’ genoemd, en wanneer deze niet zelfstandige bedrijfsonderdelen afkomstig zijn van verschillende van de betrokken ondernemingen wordt ook wel gesproken van ‘mix-and-match’.
De ACM accepteert een carve-out slechts bij uitzondering als remedie omdat het minder waarschijnlijk is dat een samenvoeging van die verschillende bedrijfsonderdelen onmiddellijk operationeel zal zijn. De koper van deze bedrijfsonderdelen zal er daardoor meestal niet direct effectief mee kunnen concurreren.17De Commissie wijst in een door haar uitgevoerd onderzoek naar de effectiviteit van remedies ook op de voordelen van de verkoop van een stand-alone bedrijfsonderdeel ten opzichte van een carve-out constructie. De Commissie wijst er onder meer op dat een carve-out constructie zeer omvattend kan zijn, dat deze een zeer goede uitwerking behoeft en dat het bij een dergelijke constructie nodig kan zijn om bepaalde bedrijfsmiddelen te dupliceren. Zie de ‘Merger Remedies Study’, DG COMP, Europese Commissie (oktober 2005). In het geval van een mix-and-match is de kans dat een samenvoeging onmiddellijk effectief kan concurreren ook kleiner. Dergelijke remedies accepteert de ACM dus alleen bij hoge uitzondering. Voor beide varianten van carve-outs geldt bovendien een strenge toets dat het af te stoten bedrijfsonderdeel voldoende kritische massa en financiële slagkracht moet hebben om levensvatbaar te zijn en daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te kunnen concurreren.
Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal deel uitmaken van een afstotingspakket. Het afstotingspakket bevat al die elementen die nodig zijn om een bedrijf draaiende te houden en die ervoor zorgen dat de koper een effectieve concurrent kan zijn en blijven. Een volledig afstotingspakket bevat bijvoorbeeld personeel op alle relevante niveaus, overeenkomsten met derde partijen, de bestaande klantenkring, en immateriële activa zoals consumenten- en productinformatie, rechten en licenties. Met het afstotingspakket wordt beoogd dat het mededingingsprobleem dat ontstaat als gevolg van de concentratie, teniet wordt gedaan. Het is noodzakelijk dat de koper over alle benodigde rechten beschikt om als effectieve concurrent te kunnen opereren.18Zie bijvoorbeeld besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes.
De remedies in diverse ‘supermarktzaken’19Zie het besluit van 21 december 2021 in zaak 053545/Plus – Coop; het besluit van 9 juli 2021 in zaak/050672 Ahold Delhaize – Deen Supermarkten; het besluit van 25 juli 2012 in zaak 7429/Coop – Jumbo activa; het besluit van 21 februari 2012 in zaak 7323/Jumbo – C1000; het besluit van 5 maart 2010 in zaak 6879/Schuitema – SdB Activa; het besluit van 4 december 2009 in zaak 6802/Jumbo – Super de Boer en het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores. bestonden voornamelijk uit het afstoten van complete winkels aan concurrenten met een bestaande eigen winkelorganisatie.
In bijvoorbeeld de zaak Plus/Coop kwam de ACM in de meldingsfase tot de conclusie dat de voorgenomen fusie de mededinging tussen de twee supermarkten op twaalf lokale markten zou kunnen belemmeren.20Zie het besluit van 21 december 2021 in zaak 053545/Plus – Coop. De betrokken ondernemingen boden in reactie daarop een structurele remedie aan waarin zij zich verbonden om in elk van deze gebieden een supermarkt af te stoten aan een concurrerende supermarktketen. De ACM oordeelde dat het remedievoorstel de geconstateerde mogelijke mededingingsbezwaren zonder twijfel en volledig wegnam, en stelde daarom geen vergunningseis.
Voor een deel betrof het eigen vestigingen van Plus of Coop en voor een deel ging het om franchisenemers (die al dan niet zelf het bijbehorende vastgoed bezitten). De afstoting moest binnen een termijn van zes maanden zijn voltooid voor de eigen vestigingen en binnen negen maanden voor de franchisenemers.
In zaak Brocacef – Mediq is de ACM akkoord gegaan met de overname door Brocacef van Mediq op voorwaarde dat de combinatie Brocacef/Mediq in totaal 89 apotheken en groothandel Distrimed zou verkopen aan door de ACM goedgekeurde kopers.21Zie het besluit van 13 juni 2016 in zaak 15.0849.24/Brocacef – Mediq en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2019:474), waarin het CBb oordeelt dat de ACM terecht een vergunning onder voorwaarden heeft verleend voor deze concentratie.en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7373.
Ook van zorgaanbieders heeft de ACM in een aantal zaken structurele remedies geaccepteerd.22Zie bijvoorbeeld het besluit van 3 november 2020 in de zaak 040077/Thebe – Careyn; het besluit van 5 augustus 2020 in zaak 037144/Omring – Vrijwaard; het besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes; het besluit van 1 juli 2011 in zaak 7147/TSN – TZG en het besluit van 18 juni 2008 in zaak 6169/Amsterdamse Thuiszorg – Cordaan Groep. In de meeste van deze zaken hebben zorgaanbieders locaties afgestoten aan door de ACM goedgekeurde kopers. Het gaat dan bijvoorbeeld om de afstoting van het gebouw inclusief de activa behorende bij het gebouw, het personeel, het met de zorgverzekeraars en zorgkantoren afgesproken budget inclusief de facturatie en declaratie, de patiënten(dossiers) en het hoofdbehandelaarschap met betrekking tot deze patiënten.
Enkele andere recente voorbeelden van zaken waarin de ACM structurele remedies heeft geaccepteerd zijn KidsFoundation/Partou (kinderopvangcentra)23Besluit van 20 december 2019 in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou. en DELA/Yarden (uitvaartondernemingen)24Besluit van 26 juli 2021 in de zaak 052005/DELA – Yarden..
In een remedievoorstel tot het afstoten van bedrijfsonderdelen bieden partijen soms ook de verkoop van franchisewinkels of andere activiteiten onder franchise aan. In juridische zin gaat het daarbij om overdracht van het franchisecontract.25Zie bijvoorbeeld het besluit van 21 februari 2012 in zaak 7323/Jumbo – C1000, punt 112 en het besluit van 21 december 2021 in de zaak 053545/Plus – Coop. Bij het verkopen van activiteiten onder franchise kan het echter voorkomen dat franchisenemers het niet eens zijn met de verkoop van hun activiteit aan een derde en hun voorafgaande instemming juridisch of feitelijk vereist is. Om die reden geeft de ACM de voorkeur aan het afstoten van eigen bedrijfsactiviteiten in plaats van activiteiten onder franchise. In het geval partijen toch de verkoop van franchise activiteiten voorstellen, ligt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering hiervan bij partijen. De ACM kan dan extra zekerheden eisen dat de uitvoering tot stand komt en voor langere tijd ook zo blijft. Een mogelijkheid hierbij is dat partijen in hun remedievoorstel opnemen dat als het niet lukt om binnen een bepaalde tijd hun franchise activiteiten af te stoten, zij dan hun eigen bedrijfsonderdelen zullen verkopen.
In het geval partijen een voorstel doen tot het afstoten van een bedrijfsonderdeel moeten zij ervoor zorgen dat zij hiertoe bevoegd zijn en beschikken over de benodigde toestemmingen van derden om de overdracht te doen slagen. Te denken valt aan de toestemming van de licentiegever voor overdracht van een licentie die noodzakelijk is voor de continuering van het af te stoten bedrijfsonderdeel of – voor zover nodig – de toestemming van deelnemers van een samenwerkingsverband bij eenzijdige opzegging van een samenwerkingsverband. Een ander voorbeeld is de toestemming van de belangrijkste toeleveranciers of afnemers die het recht hebben een overeenkomst te beëindigen zodra de eigendom van de partij waarmee het contract is gesloten, wijzigt.26Zie bijvoorbeeld het besluit van 27 juni 2012 in zaak 7316/Euretco – Intres.
Het is tevens noodzakelijk dat het af te stoten bedrijfsonderdeel direct operationeel is zodat het daaraan verbonden marktaandeel onmiddellijk en duurzaam overgaat. Het kan zijn dat daarvoor een zekere schaalgrootte noodzakelijk is of dat dit het kunnen aanbieden van bepaalde andere producten of diensten vereist. Daarom kan het in die gevallen noodzakelijk zijn dat partijen in het afstotingspakket activiteiten opnemen op een gebied waarop geen mededingingsbezwaren aan de orde zijn. Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een productiefaciliteit in zijn geheel moet worden afgestoten, ondanks het feit dat zij ook producten fabriceert waarvoor de ACM geen mededingingsproblemen heeft geïdentificeerd. De reden hiervoor is dat de productiefaciliteit alleen dan onafhankelijk en succesvol kan opereren. Daarnaast kan het nodig zijn om extra activa en activiteiten toe te voegen aan het afstotingspakket. Dit kan bijvoorbeeld nodig zijn om schaalvoordelen, het voordeel van een breed portfolio of het voordeel van verticale integratie van de verkoper van het af te stoten bedrijfsonderdeel door te geven aan de koper.
Het kan in uitzonderlijke gevallen voldoende zijn dat de afstoting slechts uit bepaalde activa bestaat. Een voorbeeld is de afstoting van intellectuele eigendomsrechten of de afstoting van productiecapaciteit in plaats van de afstoting van een geheel bedrijfsonderdeel. Het is noodzakelijk dat de koper van de af te stoten activa in deze gevallen reeds de beschikking heeft over die kennis, ervaring en zaken die nodig zijn om – in combinatie met de af te stoten activa of productiecapaciteit – direct op de markt te opereren.
Of een af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming zal kunnen concurreren, is tevens in belangrijke mate afhankelijk van de geschiktheid van de koper. Bij het aanbieden van een remedie moeten partijen gemotiveerd aangeven of het af te stoten bedrijfsonderdeel verkoopbaar is. Vervolgens moeten partijen gemotiveerd aangeven welke geschikte kopers27Zie punten 75 tot en met 80 voor de criteria waaraan een geschikte koper en koopovereenkomst moeten voldoen. De ACM geeft er de voorkeur aan dat partijen bij het aanbieden van een remedie ook al gemotiveerd aangeven aan welke ondernemingen zij denken het af te stoten bedrijfsonderdeel te kunnen verkopen. bereid zouden kunnen zijn om het af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze te laten concurreren met de nieuwe onderneming. De ACM accepteert de remedie niet als er onvoldoende zekerheid bestaat over de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel of de aanwezigheid van geschikte kopers.
Er zijn verschillende methoden waarmee partijen het af te stoten bedrijfsonderdeel kunnen overdragen aan een geschikte koper. Partijen kunnen aan de ACM voorstellen dat zij het af te stoten bedrijfsonderdeel binnen een bepaalde termijn28De ACM hanteert hierbij een termijn van doorgaans maximaal zes maanden. nadat het concentratiebesluit is genomen zullen overdragen aan een koper.29Die door de ACM op basis van de criteria genoemd in punt 71 tot en met 76 is goedgekeurd. Een andere mogelijkheid is dat partijen tijdens de procedure bij de ACM een bindende overeenkomst sluiten met een door de ACM goedgekeurde koper. De ACM neemt in dit geval pas het concentratiebesluit nádat zij de koper en de koopovereenkomst heeft goedgekeurd, of keurt de koper en koopovereenkomst goed in het concentratiebesluit (fix-it-first).30Zie het besluit van 12 april 2023 in de zaak 168002/Roompot – Landal. Voor de daadwerkelijke overdracht aan de koper kan ook bij deze optie een termijn worden afgesproken. De fix-it-first methode komt doorgaans in aanmerking als sprake is van bijzonder weinig geschikte kopers. Tot slot kunnen partijen aan de ACM voorstellen dat zij de voorgenomen concentratie niet tot stand zullen brengen voordat zij een bindende en door de ACM goedgekeurde overeenkomst zijn aangegaan met een door de ACM geaccepteerde koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel (up front buyer). De fix-it-first en up front buyer methode hebben allebei als voordeel dat de ACM zekerheid heeft over een geschikte koper voordat partijen de concentratie tot stand brengen. 31Zie bijvoorbeeld het besluit van 3 november 2020 in de zaak 040077/Thebe – Careyn; het besluit van 21 december 2018 in de zaak 033946/Aurobindo – Apotex; het besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes en het besluit van 13 juni 2016 in zaak 15.0849.24/Brocacef – Mediq.
Welke methode wordt gekozen, hangt af van de risico’s die aan de zaak verbonden zijn. Relevante factoren hierbij zijn de aard en omvang van het af te stoten bedrijfsonderdeel, de risico’s op waardeverlies van het bedrijfsonderdeel tijdens de interim-periode32De interim-periode is het moment vanaf het besluit van de ACM tot aan het moment dat partijen het bedrijfsonderdeel daadwerkelijk afstoten. Indien partijen al een koper hebben gevonden voor het af te stoten bedrijfsonderdeel en dit bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk hebben afgestoten op het moment dat het besluit wordt genomen, is een interim-periode niet aan de orde. tot aan de afstoting en eventuele onzekerheden die aan de overdracht en de tenuitvoerlegging daarvan verbonden zijn, waaronder de risico’s van het vinden van een geschikte koper. Met de wetswijziging van 1 januari 2023 geldt niet meer het vereiste dat aan de gestelde voorwaarden moet worden voldaan voordat de concentratie tot stand wordt gebracht. Dat neemt niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarbij het wenselijk is dat de ACM de voorwaarde stelt dat partijen de concentratie pas tot stand mogen brengen nadat aan alle voorwaarden is voldaan. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als sprake is van onzekerheden bij de tenuitvoerlegging van de remedie, of in situaties waarin de markt gebaat is bij duidelijkheid binnen relatief korte termijn.
Voor het geval dat het partijen niet lukt om het bedrijfsonderdeel binnen de gestelde termijn (doorgaans maximaal zes maanden) over te dragen, moet in de remedies zijn opgenomen dat aan een onafhankelijke trustee een opdracht en volmacht zal worden gegeven om het bedrijfsonderdeel alsnog over te dragen. Ook voor de aanwijzing van deze trustee is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig. De trustee moet de volmacht hebben om het bedrijfsonderdeel, na voorafgaande goedkeuring van de koper door de ACM33Zie hierna, de punten 70 e.v., binnen een specifieke termijn tegen elke prijs34Dit kan ook een negatieve prijs inhouden. te verkopen en over te dragen.35Zie bijvoorbeeld het besluit van 20 december 2019 in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou, waarin een trustee was aangewezen die de bevoegdheid had om locaties te veilen, wanneer de verkoper er niet in zou slagen om de locaties binnen een bepaalde termijn te verkopen. Zie ook het besluit van 1 juli 2009 in zaak 6666/Persgroep – PCM, punt 59. Daarin is aangegeven dat partijen een verkooptrustee zouden aanstellen indien zij NRC niet binnen (…) zouden overdragen. Zie verder het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores, punt 67; het besluit van 4 december 2009 in zaak 6802/Jumbo – Super de Boer, punt 46 en het besluit van 21 februari 2012 in zaak 7323/Jumbo – C1000. In het besluit van 5 augustus 2020 in zaak 037144/Omring – Vrijwaard heeft de trustee onmiddellijk bij zijn aanstelling al de opdracht en volmacht gekregen om het afstotingspakket te verkopen. Partijen dragen de kosten van de trustee.
In bepaalde gevallen kan onvoldoende zekerheid bestaan over het uitvoeren van de afstotingsoptie waaraan partijen de voorkeur geven. Als de ACM haar twijfels heeft over de verkoopbaarheid van het af te stoten bedrijfsonderdeel kunnen partijen in de remedies opnemen dat zij een alternatief bedrijfsonderdeel afstoten wanneer hun oorspronkelijke voorstel niet uitvoerbaar blijkt te zijn. Dit alternatief moet ten minste even geschikt zijn als het eerste voorstel voor afstoting. Om risico’s tijdens de interim-periode te beperken, gelden tussentijdse instandhoudings- en scheidingsmaatregelen voor alle activa die in de beide alternatieven voor afstoting voorkomen. Ook moet het remedievoorstel duidelijke criteria en een strak tijdschema omvatten wat betreft de wijze en het tijdstip waarop de alternatieve verplichting tot afstoting van kracht wordt.36Zie bijvoorbeeld het besluit van 27 juni 2012 in zaak 7316/Euretco – Intres.
Wanneer de ACM een afstoting van een bedrijfsonderdeel als remedie heeft geaccepteerd, blijven partijen verantwoordelijk voor de daadwerkelijke overdracht van het bedrijfsonderdeel in kwestie. De ACM is bevoegd handhavend op te treden als de verkoop en overdracht niet of niet tijdig worden gerealiseerd (zie ook randnummers 76-78 en 84). In bepaalde gevallen is het voor het uitvoeren van de remedie nodig dat partijen de verkoopbaarheid van een bedrijfsonderdeel vergroten door bijvoorbeeld extra activa toe te voegen. In uitzonderlijke gevallen kan de ACM een verlenging van de afstotingstermijn verlenen.37Dit gebeurde bijvoorbeeld vanwege de Coronapandemie in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou en in zaak 037144/Omring – Vrijwaard.
Om het structurele effect van de afstoting te waarborgen, mogen partijen of de nieuwe geconcentreerde onderneming zelf of via een derde niet opnieuw een belang verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel. De ACM kan bepalen of dit voor bepaalde of voor onbepaalde tijd geldt. Deze termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval. Vaak hanteert de ACM een termijn van tien jaar, maar de ACM heeft in enkele zaken ook een termijn van vijf jaar geaccepteerd.38In onder meer de volgende zaken is gekozen voor een termijn van 10 jaar: het besluit van 9 juli 2021 in de zaak 051778/Ahold Delhaize – Deen Supermarkten; het besluit van 26 juli 2021 in de zaak 052005/DELA – Yarden; het besluit van 21 december 2018 in de zaak 033946/Aurobindo – Apotex; het besluit van 21 december 2021 in de zaak 053545/Plus – Coop; het besluit in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores, punt 65; het besluit van 7 september 2016 in zaak 16.0721.22/Sonova – Audionova, punt 61; het besluit van 21 februari 2012 in zaak 7323/Jumbo – C1000; het besluit van 22 juli 2011 in zaak 7185/Sanoma – SBS en het besluit van 4 december 2009 in zaak 6802/Jumbo-Super de Boer. In sommige andere zaken is gekozen voor een termijn van 5 jaar: het besluit van 3 november 2020 in de zaak 040077/Thebe – Careyn; het besluit van 20 december 2019 in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou en het besluit van 5 augustus 2020 in zaak 037144/Omring – Vrijwaard. Op dynamische markten (markten die zich snel ontwikkelen) zal de termijn waarop partijen geen economisch belang mogen verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel veelal korter zijn dan op statische markten.
Daarnaast is het noodzakelijk dat de verkoper en koper na afstoting van het bedrijfsonderdeel alle onderlinge banden verbreken.39In sommige gevallen kan dit betekenen dat ook de relatie met de groothandelaar moet worden doorbroken. Zie het besluit van 13 juni 2016 in zaak 15.0849.24/Brocacef – Mediq. Zie ook het besluit van 22 juli 2011 in zaak 7185/Sanoma – SBS. Naast de afstoting van het aandelenbelang in RTL moesten ook de content-overeenkomsten tussen Talpa en RTL worden beëindigd. De verkoper van het af te stoten bedrijfsonderdeel mag in principe geen ondersteunende diensten verlenen aan de koper.40In zaak 15.1259.24/Parnassia – Antes mocht Parnassia geen ondersteunende diensten meer verlenen aan de koper GGZ Delfland. In sommige gevallen kan het echter noodzakelijk zijn om daarvan af te wijken. Een structurele remedie kan bijvoorbeeld tot doel hebben de koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel tot de relevante markt te laten toetreden.41Zie bijvoorbeeld het besluit van 26 juli 2021 in de zaak 052005/DELA – Yarden. In dat geval kan een gedragsvoorschrift ervoor zorgen dat de verkoper de koper (desgevraagd) ondersteunt bij het daadwerkelijke realiseren van deze toetreding. Dergelijke ondersteuning mag uiteraard niet verder gaan dan noodzakelijk is en moet tijdelijk zijn, om te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het zelfstandig actief zijn van de koper en verkoper op de betrokken markt(en).42Zie bijvoorbeeld het besluit van 13 juni 2016 in zaak 15.0849.24/Brocacef – Mediq, punten 418, 426 en 439, waarbij ten behoeve van een volledige integratie van het af te stoten onderdeel bij de koper, de verkoper, gedurende een beperkte periode een aantal goederen en diensten zal blijven leveren aan het afgestoten onderdeel, zodat de koper daardoor direct met het afgestoten onderdeel actief zal kunnen zijn op de markt. Zie voor een ander voorbeeld het besluit van 17 juni 2005 in zaak 4245/Vizier – De Wendel, punten 58-60, waarin een gedragsvoorschrift is opgenomen dat beoogt dat toetreding daadwerkelijk wordt gerealiseerd.
Voor het waarborgen van een structureel effect van afstoting van een bedrijfsonderdeel geldt ook het vereiste dat de verkoper zich gedurende een bepaalde periode moet onthouden van het werven van personeel en het actief benaderen van klanten van het af te stoten bedrijfsonderdeel.43Zie bijvoorbeeld het besluit van 3 november 2020 in de zaak 040077/Thebe – Careyn; het besluit van 5 augustus 2020 in zaak 037144/Omring – Vrijwaard; het besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes; het besluit van 13 juni 2016, Brocacef – Mediq, punt 388 en het besluit van 18 juni 2008 in zaak 6169/Amsterdamse Thuiszorg – Cordaan Groep.
Bij het afstoten van een bedrijfsonderdeel neemt de ACM ook eventuele banden tussen partijen en concurrenten in ogenschouw voor zover deze banden kunnen leiden tot mededingingsbezwaren als gevolg van de concentratie. Het kan nodig zijn om een minderheidsbelang in een gemeenschappelijke onderneming af te stoten om zo een structurele band met een belangrijke concurrent te verbreken. Hetzelfde kan ook gelden voor de afstoting van een minderheidsbelang in een concurrent. Wanneer de mededingingsbezwaren veroorzaakt worden door overeenkomsten met ondernemingen die dezelfde producten leveren of dezelfde diensten aanbieden, kan het nodig zijn dat de betrokken overeenkomst wordt stopgezet. Het gaat dan bijvoorbeeld om distributieovereenkomsten met concurrenten of overeenkomsten die resulteren in coördinatie van bepaalde commerciële gedragingen.44Zie bijvoorbeeld het besluit van 31 oktober 2016 in zaak 16.0591.22/Borgesius – Bakkersland.
Gedragsremedies leiden ertoe dat de onderneming die door de concentratie tot stand wordt gebracht zich op een bepaalde wijze moet gedragen of zich juist van bepaald gedrag moet onthouden. De ACM is in de meeste gevallen geen voorstander van gedragsremedies omdat een gedragsremedie geen structurele wijziging in de markt teweegbrengt of zelfs tot (prijs)regulering kan leiden van een goed functionerende markt. Daarnaast vereisen gedragsremedies een voortdurend toezicht op het gedrag van ondernemingen. Dit brengt extra toezichtlasten voor de ACM met zich mee, bijvoorbeeld op het gebied van geschilbeslechting tussen de onderneming en de begunstigden van de gedragsremedie. Ook voor partijen kan een gedragsremedie lasten met zich meebrengen in de vorm van rapportageverplichtingen of trusteekosten. Juist het toezicht op de naleving van gedragsremedies kan problematisch zijn omdat gedragsremedies op onderdelen vaak ruimte openlaten voor interpretatie zoals de non-discriminatoire toegang tot infrastructuur of het voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang tot infrastructuur. Ondernemingen kunnen de effectiviteit van remedies aantasten doordat zij weliswaar voldoen aan de ‘letter’ van de remedie, maar niet aan de geest ervan. Een ander nadeel van gedragsremedies is dat zij pro-competitief gedrag van de onderneming zelf of van begunstigden kunnen belemmeren omdat daar niet in was voorzien tijdens het opstellen van de remedie, bijvoorbeeld in het geval van gewijzigde marktomstandigheden. De ACM acht vooral een gedragsremedie in de vorm van prijsregulering en/of kwaliteitsregulering om deze redenen niet geschikt.
In bijvoorbeeld de zaak Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep heeft de ACM de voorgestelde gedragsremedie van de twee ziekenhuizen niet geaccepteerd. Voor het ene ziekenhuis stelden de twee ziekenhuizen een prijsplafond voor. Het andere ziekenhuis zou voor vijf jaar haar zorgprofiel behouden. Dit voorstel zou betekenen dat de ACM na voltrekking van de voorgenomen concentratie gedetailleerd toezicht zou moeten houden op het gedrag van de ziekenhuizen wat betreft prijs en kwaliteit in een markt die op dat moment goed functioneerde. Daarbij kon de ACM op voorhand niet voorspellen voor hoe lang een dergelijke regulering noodzakelijk zou zijn. Er waren geen aanwijzingen dat de marktsituatie in de toekomst dusdanig zou wijzigen dat er als gevolg daarvan geen mededingingsproblemen meer zouden zijn (en de gedragsremedies dus op termijn zouden kunnen vervallen).45Zie het besluit van 15 juli 2015 in zaak 14.0982.24/Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis – Stichting Rivas Zorggroep en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7373.
Desondanks kunnen gedragsremedies onder bepaalde omstandigheden een gesignaleerd mededingingsprobleem oplossen. Dit zal de ACM steeds per geval beoordelen.
In de zaak Vodafone – Belcompany heeft de ACM de voorgestelde gedragsremedie van de telecomaanbieder geaccepteerd. Telecomaanbieder Vodafone mocht telecomwinkel BelCompany overnemen onder de voorwaarde dat zij via deze winkelketen en haar eigen winkels uiterlijk met ingang van 1 januari 2012 geen telefoonabonnementen meer zou aanbieden van haar concurrenten KPN en T-Mobile. Vodafone had deze contracten bij wijze van fix-it-first al opgezegd voordat de ACM haar besluit genomen had. Het gedrag was dus al ingezet voordat de concentratie werd voltrokken. Tegelijkertijd mag Vodafone haar abonnementen niet aanbieden via de winkels van KPN en T-Mobile. De ACM heeft deze voorwaarden gesteld om te voorkomen dat Vodafone, KPN en T-Mobile via hun winkels de mogelijkheid krijgen hun commerciële beleid op elkaar af te stemmen.46Zie het besluit van 14 juli 2011 in zaak 7177/Vodafone – Belcompany.
Meer recentelijk heeft de ACM in Sanoma/Iddink gedragsremedies geaccepteerd waarin de partijen toezeggen om toegang te verlenen tot het digitale platform van Iddink (Magister) en hiermee samenhangende belangrijke informatie, aan concurrenten van Sanoma (Malmberg) onder fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) voorwaarden. Daarnaast bevatte het voorstel waarborgen om te voorkomen dat commercieel gevoelige informatie van concurrenten van Malmberg, bij Malmberg terecht zou komen en moest er een geschilbeslechtingsprocedure geregeld zijn.47Zie het besluit van 29 augustus 2019 in de zaak 050971/Sanoma – Iddink. Zie ook de uitspraak van het CBb van 12 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:411), waarin het CBb oordeelt dat de ACM terecht een vergunning onder voorwaarden heeft verleend voor deze concentratie, met een passende en uitvoerbare gedragsremedie.
Ook in een andere zaak is sprake van gedragsremedies die zien op toegang tot een (digitaal) platform.48Zie het besluit van 9 juli 2020 in de zaak 039644/GVB – HTM – NS – RET – JV. De partijen in de op te richten JV RiVier zijn publieke openbaarvervoersbedrijven. Zij willen gezamenlijk een JV oprichten op het gebied van Mobility as a Service (MaaS), die als een technisch platform opereert. Aan de ene kant van het platform zullen mobiliteitsaanbieders worden aangesloten en aan de andere kant MaaS-aanbieders. De ACM accepteerde de door partijen aangeboden gedragsremedies en verbond strikte voorwaarden aan het platform. Bijvoorbeeld dat andere aanbieders van mobiliteitsdiensten onder dezelfde voorwaarden toegang tot het platform hebben en dat innovatie gestimuleerd moet worden. Ook mogen alle aanbieders van diensten op het platform, inclusief partijen zelf, geen toegang tot concurrentiegevoelige informatie hebben.
In weer een andere zaak in het openbaar vervoer, de zaak NS – Pon – JV, hebben partijen een aantal verbintenissen voorgesteld. Deze houden in dat – voor zover NS OV-fiets en/of treinvervoer app-enabled maakt en via de JV aanbiedt – de JV niet exclusief, of tegen gunstigere voorwaarden, toegang kan krijgen tot de Application Programming Interfaces (API’s) van deze diensten van NS. Hiermee wordt gewaarborgd dat (potentiële) concurrenten van de JV onder gelijke (commerciële) voorwaarden toegang krijgen tot de API’s van de trein en OV-fiets, op het moment dat deze diensten aan de JV ter beschikking worden gesteld.49Zie het besluit van 20 mei 2020 in de zaak 038614/NS – Pon – JV.
Gedragsremedies kunnen met name geschikt zijn als het mededingingsprobleem ziet op uitsluitingseffecten die het gevolg zijn van een verticale of conglomeraat relatie. Uitsluiting kan bijvoorbeeld plaatsvinden als gevolg van toegangsweigering of een zogenaamde price squeeze.50Price squeeze is het vragen van hoge toegangsprijzen aan afnemers om zo ongunstige marges te creëren en daardoor de concurrentieomstandigheden voor afnemers te bemoeilijken. Het verzekeren van gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot bepaalde faciliteiten van een verticaal geïntegreerde entiteit of tot belangrijke infrastructuur binnen een digitaal eco-systeem kan er onder bepaalde omstandigheden voor zorgen dat de mededinging niet wordt geschaad. Van de onderneming wordt om die reden verwacht dat zij zich op een bepaalde wijze gedraagt. Een ander voorbeeld van een gedragsremedie is de verplichting om niet te discrimineren tussen klanten. Op deze wijze wordt voorkomen dat de verticaal geïntegreerde onderneming in staat is om aan bepaalde afnemers hogere prijzen of andere ongunstige voorwaarden op te leggen. De onderneming moet zich daarom van bepaald gedrag onthouden.
Gedragsremedies gelden in beginsel voor onbepaalde tijd en kunnen alleen in tijd worden beperkt als het op voorhand duidelijk is dat het gesignaleerde mededingingsprobleem na een bepaalde periode zonder de gedragsremedie niet zal optreden. Een gedragsremedie mag niet zodanig zijn opgesteld dat het partijen een prikkel of mogelijkheid geeft om te handelen tegen de geest van de remedie. Bij de beoordeling van een gedragsremedie zal de ACM dan ook onderzoeken of de remedie zal kunnen leiden tot strategisch gedrag van partijen waardoor de remedie feitelijk ineffectief is. Zo mag een gedragsremedie die gaat over gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot een productiefaciliteit er bijvoorbeeld niet toe leiden dat partijen in staat zijn om van concurrenten hogere prijzen te vragen, hen minder snel ondersteuning te bieden, slechtere service te verlenen, bijvoorbeeld door middel van het inzetten van onervaren medewerkers, of alleen toegang te verschaffen op ongunstige tijdstippen.51De Commissie wijst er in haar Merger Remedies Study op dat een dergelijke toegangsverplichting verschillende beperkingen met zich mee kan brengen. Zij stelt onder meer vast dat het moeilijk kan zijn om vast te stellen wat non-discriminatoire toegang en redelijke tarieven behelzen, dat toegangsverplichtingen collusie kunnen bevorderen, dat het van belang is dat alle benodigde knowhow wordt overgedragen en dat adequate monitoring van belang is. Om dergelijk strategisch gedrag te voorkomen, zullen partijen in hun remedievoorstel veelal moeten voorzien in een snelle procedure die het derden mogelijk maakt om gelijkwaardige toegang zo nodig af te dwingen.
Soms bieden partijen aan om bepaalde bedrijfsonderdelen binnen de geconcentreerde entiteit in organisatorisch, boekhoudkundig en juridisch opzicht strikt van elkaar te scheiden. Dit wordt ook wel genoemd het ’at arm’s length’ onderbrengen van bepaalde onderdelen van een groep ten opzichte van andere onderdelen van dezelfde groep. Een dergelijke remedie is door de ACM in de zaak RAI – Jaarbeurs52Zie het besluit van 31 juli 1998 in zaak 47/RAI – Jaarbeurs, punten 219 e.v. als onvoldoende aangemerkt om de mededingingsproblemen op te kunnen lossen. Ervaring heeft geleerd dat het ’at arm’s length’ onderbrengen van bepaalde bedrijfsonderdelen veelal een zeer complexe uitwerking vergt en overwegend veel (evenzeer complexe) randvoorwaarden kent. Dit maakt het toezicht op de naleving van een dergelijke remedie moeilijk en ondermijnt daarmee de effectiviteit van de remedie. In het algemeen zal de ACM dit type remedies om die reden niet accepteren. Het op afstand plaatsen van een bedrijfsonderdeel kan in bepaalde gevallen wel als optie dienen voor een tijdelijke periode tot aan een definitieve afstoting.53Zie bijvoorbeeld het besluit van 22 juli 2011 in zaak 7185/Sanoma-SBS, punten 127 e.v.
Quasi-structurele remedies zien niet op de afstoting van een bedrijfsonderdeel, maar hebben wel een duurzaam en min of meer structureel effect op de markt. Een voorbeeld van een dergelijke remedie is dat de nieuwe onderneming een licentie verstrekt aan een derde (zie ook randnummer 17). Ondanks het feit dat de nieuwe onderneming het eigendomsrecht van de licentie behoudt en er in die zin geen sprake is van een structurele remedie, is het resultaat feitelijk dat de nieuwe onderneming geen exclusief gebruik van bepaalde activa kan maken en effectieve en duurzame concurrentie wordt gegarandeerd.
In de zaak Buitenfood – Ad van Geloven hebben twee producenten van diepvriessnacks een remedie aangeboden waarin zij zich verbinden het merk Van Dobben kroketten en bitterballen voor de verkoop aan supermarkten in licentie te geven aan een concurrent voor een periode van zes jaar. In die zes jaar moet de concurrent het merk Van Dobben kroketten en bitterballen wijzigen (rebranden). In reactie op zorgen uit de markttest over de terugverdienmogelijkheden voor de licentienemer van investeringen in productiecapaciteit en marketing, is in het remedievoorstel opgenomen dat de partijen het merk Van Dobben na de licentieperiode niet meer mochten gebruiken voor kroketten en bitterballen in het Nederlandse retailkanaal, en ook niet meer actief mochten worden in het Nederlandse retailkanaal met de productie en verkoop van kroketten en bitterballen die qua onderscheidende kenmerken vergelijkbaar zijn met respectievelijk Van Dobben kroketten en bitterballen.54Zie het besluit van 14 september 2012 in zaak 7313/Buitenfood – Ad van Geloven voor een volledige beschrijving van het remedievoorstel. Zie voor een minder recent voorbeeld het besluit van 8 december 2003 in zaak 3386/Nuon – Reliant Energy Europe, punt 202 e.v. In deze zaak heeft de ACM een quasi-structurele remedie gezien als geschikte oplossing voor het gesignaleerde mededingingsprobleem. In deze zaak werd aan de vergunning de voorwaarde verbonden om (periodiek) een bepaalde productiecapaciteit te veilen. Een (periodieke) veiling van productiecapaciteit kan zorg dragen voor een duurzaam (en min of meer structureel) effect op de markt.
Quasi-structurele remedies kunnen met name geschikt zijn als een tijdelijke maar structurele oplossing noodzakelijk is om een gesignaleerd mededingingsprobleem weg te nemen. Dit is bijvoorbeeld het geval als het de verwachting is dat marktomstandigheden binnen een afzienbare termijn zullen veranderen. Dit betekent overigens niet dat quasi-structurele remedies op voorhand in tijd zullen worden beperkt. Quasi-structurele remedies zullen alleen voor een bepaalde tijd worden vastgesteld als het op voorhand duidelijk is dat het gesignaleerde mededingingsprobleem na een bepaalde periode (zonder de remedie) niet zal optreden.
De mogelijkheid bestaat dat quasi-structurele remedies extra lasten, bijvoorbeeld toezichtlasten, voor de ACM met zich meebrengen. De ACM zal in dat geval terughoudend zijn in het accepteren van dit soort remedies.
Artikel 4
Soorten remedies
Onderdeel van Beleidsregel Remedies· Contracten, schade en aansprakelijkheid
Deze tekst geldt sinds 27 september 2023