In hoofdstuk drie van deze Beleidsregel zijn de uitgangspunten voor het indienen van remedies beschreven (punten 11-16). Daarnaast gelden onderstaande procedurele bepalingen voor het indienen, de beoordeling en de tenuitvoerlegging van remedies.
In het algemeen zullen partijen remedies indienen nadat de ACM hen heeft geïnformeerd over de mededingingsproblemen die zij heeft gesignaleerd.55Dit neemt niet weg dat partijen in de prenotificatiefase al met de ACM van gedachten kunnen wisselen over remedies (zie ook de punten 11 en 12). In sommige gevallen zullen partijen proberen een vergunningsfase te voorkomen door remedies voor te stellen.56Een vergunningsfase kan ook worden voorkomen door de melding te wijzigen. Zie hierna, punt 79 e.v. De ACM zal in die gevallen beoordelen of een door partijen voorgestelde remedie deze mededingingsproblemen wegneemt zodat een vergunningsfase niet nodig is.57Zie in dit verband ook hierna, punt 54, waarin is aangegeven, kort gezegd, dat in de meldingsfase alleen remedies kunnen worden geaccepteerd in zaken die zeer helder liggen. De ACM zal partijen vanwege de korte wettelijke behandeltermijn van vier weken zo spoedig mogelijk informeren over de door de ACM gesignaleerde mededingingsproblemen. Het is mogelijk dat de ACM ‘stand van zaken-besprekingen’ organiseert om de remedies die partijen hebben voorgesteld te bespreken. Deze besprekingen vinden plaats als dit bijdraagt aan een goede en efficiënte behandeling van de zaak en voor zover de behandeltijd het toelaat.58Dit is in lijn met de Werkwijze concentratiezaken, zie paragraaf 5.9. Partijen moeten uiterlijk59Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de ACM de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt. één week voor afloop van de termijn waarbinnen de ACM een besluit moet nemen een volledig uitgewerkt voorstel voor remedies aan de ACM voorleggen.
In de vergunningsfase zal de ACM partijen uiterlijk bij het uitbrengen van de ‘Punten van Overweging’ op de hoogte stellen van de mededingingsproblemen die zij heeft geconstateerd. Ook in de vergunningsfase is het mogelijk dat de ACM ‘stand van zaken-besprekingen’ organiseert om de remedies die partijen hebben voorgesteld door te nemen. Ook hier geldt dat deze besprekingen moeten bijdragen aan een goede en efficiënte behandeling van de zaak en dat zij alleen plaatsvinden voor zover de behandeltijd dit toelaat. Partijen moeten tijdig en uiterlijk drie weken voor afloop van de dertien weken-termijn waarbinnen ACM een besluit moet nemen, een volledig uitgewerkt schriftelijk remedievoorstel aan de ACM voorleggen.
Voorstellen voor remedies moeten aan de volgende eisen voldoen:
Partijen moeten de remedies schriftelijk indienen; een mondeling gedaan aanbod wordt niet gezien als een voorstel.
Bij het voorstel moet een uitvoerige, duidelijke en gedetailleerde omschrijving van de aard en de omvang van de remedies zijn gevoegd zodat ACM deze volledig kan beoordelen.60Zo dient in het voorstel voor een structurele remedie, zoals de afstoting van een bedrijfsonderdeel, een duidelijke omschrijving te worden gegeven van alles wat wordt afgestoten. De omschrijving dient betrekking te hebben op alle elementen van het af te stoten bedrijfsonderdeel voor zover van belang voor de beoordeling van het concurrerend vermogen van het af te stoten bedrijfsonderdeel. In voorkomend geval zal het nodig zijn een gedetailleerde omschrijving te geven van onder meer de huidige structuur en functies, de relevante activiteiten (bijvoorbeeld activiteiten inzake R&D, productie, distributie, verkoop en marketing) en de daarbij behorende activa en de immateriële activa (bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten). Daarnaast dient een lijst van personeel, klanten en alle leverings-, verkoop-, dienstverlenings- en andere relevante overeenkomsten te worden bijgevoegd. Bij afstoting van activa moeten partijen een volledige en duidelijke omschrijving geven van de af te stoten activa. In het geval er bepaalde activa door het af te stoten bedrijfsonderdeel worden gebruikt maar niet worden afgestoten, moeten partijen eveneens een duidelijke specificatie geven van deze activa.
Het voorstel mag niet voor verschillende uitleg vatbaar zijn.
Bij het voorstel moeten partijen tevens een schriftelijke toelichting toevoegen waaruit blijkt dat de remedies alle gesignaleerde mededingingsproblemen wegnemen, dat zij uitvoerbaar zijn en hoe de tenuitvoerlegging van de remedies zal plaatsvinden.
De toelichting zal in voorkomend geval eveneens betrekking moeten hebben op de handelingen die noodzakelijk zijn om een bedrijfsonderdeel te ontvlechten en duidelijk moeten maken wat het daarbij behorende tijdspad is. In geval van een carve-out remedie (zie ook punt 22) moeten partijen gedetailleerd weergeven op welke wijze en binnen welke termijn zij de verschillende bedrijfsonderdelen bijeen zullen brengen in het afstotingspakket.
Partijen moeten in het voorstel voor remedies vastleggen binnen welke termijn zij het bedrijfsonderdeel definitief zullen afstoten.
Partijen moeten de voorgestelde remedies tijdig indienen. De ACM moet voldoende tijd hebben voor de beoordeling van het voorstel en voor het uitvoeren van de markttest (zie hierna punt 53 e.v.) Om die reden is het belangrijk dat partijen in de meldingsfase zo snel mogelijk nadat de ACM hen heeft geïnformeerd over de gesignaleerde mededingingsproblemen en uiterlijk61Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de ACM de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt. één week voor afloop van de beslistermijn een volledig uitgewerkt voorstel indienen. In de vergunningsfase moeten partijen voorstellen uiterlijk drie weken voor het verstrijken van de termijn indienen.
Bij de voorgestelde remedie(s) moet een niet-vertrouwelijke versie van alle relevante documenten zijn bijgevoegd aan de hand waarvan de ACM bij marktpartijen een markttest kan uitvoeren naar de effectiviteit en uitvoerbaarheid van de voorgestelde remedies (zie ook randnummer 55).
De ACM wijst erop dat het van groot belang is dat het voorstel voor remedies van partijen direct bij de indiening aan de eisen voldoet, omdat een lange doorlooptijd van de beoordeling van de ingediende remedie voor de ACM niet acceptabel is, en ook voor de markt en voor partijen zelf onwenselijk wordt geacht.
De ACM deelt binnen vier weken na de ontvangst van een melding mee of voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist.62Op grond van artikel 37, lid 1 Mw. Naar aanleiding van een gemotiveerd verzoek van elk van de meldende partijen kan de ACM deze termijn eenmalig opschorten als dit naar haar oordeel in het belang van de behandeling van de melding is.63Op grond van artikel 38, lid 3 Mw. De verlenging van de termijn zal slechts van korte duur kunnen zijn omdat de verlenging in verhouding moet staan tot de (gehele) duur van de meldingsfase.64Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 22. In de vergunningsfase kan de ACM ook de termijn opschorten.65Op grond van artikel 4:15, lid 2, onder a Awb. De duur van de opschorting moet in een redelijke verhouding staan tot de beslistermijn van dertien weken.
De ACM beoordeelt alleen remedies die voldoen aan de vereisten als genoemd in punt 51. Een van de belangrijke elementen is dat de remedies het mededingingsprobleem wegnemen dat de ACM heeft geconstateerd.
De ACM zal remedies die partijen in de meldingsfase aanbieden alleen overnemen als het mededingingsprobleem helder is en de remedies dit probleem zonder twijfel en volledig oplossen.66Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 6. Zie ook voetnoot 13. Het mededingingsprobleem dat de ACM in de meldingsfase signaleert zal doorgaans nader onderzoek behoeven in een eventuele vergunningsfase. Vaak zullen de daadwerkelijke gevolgen van een gesignaleerd mededingingsprobleem in een meldingsfase nog niet in volle omvang bekend zijn. Gelet hierop zijn remedies in de meldingsfase alleen bedoeld voor zeer helder liggende zaken waarbij het voor de ACM al in de eerste fase duidelijk is dat bepaalde remedies de gesignaleerde mededingingsproblemen zonder twijfel oplossen.67Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 6 en 22. Voor zaken waarbij het moeilijk is om binnen het kader van een onderzoek in de meldingsfase uitputtend vast te stellen of schadelijke effecten voor de mededinging zullen optreden, zal het vergunningsvereiste gelden.68Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 6 en 22.
De ACM zal de remedievoorstellen die volgens partijen de geconstateerde mededingingsproblemen wegnemen in de regel voorleggen aan marktpartijen om te vernemen wat hun standpunt is over de effectiviteit en de uitvoerbaarheid van de voorgestelde remedies. Dit wordt aangeduid met de term ‘markttest’. De ACM benadrukt hierbij dat het uitvoeren van een markttest niet inhoudt dat de ACM zich kan vinden in het remedievoorstel. Een markttest kan ook dienen om bevestiging te krijgen over de twijfels die de ACM heeft. Voor het uitvoeren van een markttest heeft de ACM een versie van het remedievoorstel nodig waaruit door partijen vertrouwelijke informatie is geschrapt. Deze niet-vertrouwelijke versie van het voorstel dient echter wel zodanig de remedie te schetsen dat marktpartijen voldoende in staat zijn hierover een mening te geven.69Marktpartijen zullen doorgaans een geheimhoudingsverklaring ondertekenen voordat zij inzage krijgen in het remedievoorstel. De ACM kan bij het uitvoeren van de markttest aan bevraagde marktpartijen een begeleidende notitie sturen waarin de context wordt geschetst en specifieke vragen worden gesteld.
Als uit de beoordeling van de ACM blijkt dat de aangeboden remedies niet voldoende zijn om de mededingingsbezwaren met zekerheid weg te nemen (waarbij zij de eventuele markttest in aanmerking neemt), stelt de ACM partijen hiervan direct op de hoogte. Dit geldt ook als de remedie niet voldoet aan andere eisen die de ACM in deze beleidsregel heeft opgenomen. Partijen kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval, vervolgens eventueel gewijzigde voorstellen voor remedies aanbieden. In verband met de strikte wettelijke termijnen is het in zulke situaties van belang dat de ACM direct kan vaststellen dat de gewijzigde remedies, gelet op de eerdere beoordeling en de markttest, wel afdoende zijn om de mededingingsbezwaren weg te nemen en aan de andere eisen voldoen. Complexe wijzigingen kunnen om die reden vaak niet worden geaccepteerd. In de meldingsfase kan het voorkomen, gezien de korte wettelijke behandeltermijn van vier weken, dat de ACM geen gelegenheid meer heeft om gewijzigde remedies te beoordelen.
De ACM zal in geen enkel geval in gesprekken over een melding, een vergunningsaanvraag of over voorstellen voor remedies, op voorhand de zekerheid kunnen geven dat er op basis van de voorgestelde remedies geen vergunning vereist zal zijn voor de voorgenomen concentratie of dat een vergunning zal worden verleend.
Als naar het oordeel van de ACM blijkt dat aangeboden (gewijzigde) remedies de mededingingsproblemen oplossen, zal de voorgenomen concentratie in de meldingsfase onder voorwaarden worden goedgekeurd.70Artikel 37, lid 4 Mw. In de vergunningsfase zal een vergunning worden verleend onder beperkingen en/of met voorschriften.71Artikel 41, lid 4 Mw.
Het remedievoorstel van partijen moet zekerheid verschaffen over de daadwerkelijke uitvoering van de remedies en over de beoogde effecten ervan. Dit houdt onder meer in dat het voorstel partijen rechtens moet binden. Hieronder wordt voor de meest voorkomende remedie tot afstoting van een bedrijfsonderdeel nader uitgewerkt op welke manier partijen deze zekerheid kunnen bereiken. Deze uitgangspunten gelden in voorkomende gevallen ook voor andere remedies dan afstoting.
Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op (i) de termijn voor afstoting, (ii) de instandhouding van het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens de interim-periode, (iii) de trustee(s), (iv) de goedkeuring van de trustee(s) door de ACM, (v) de opdracht aan de trustee(s) en (vi) de goedkeuring van de koper en de koopovereenkomst door de ACM.
Partijen moeten in het voorstel voor remedies72In veel gevallen zullen nuttige elementen kunnen worden ontleend aan de door de Commissie gehanteerde ‘Model text for divestiture commitments’, zie: https://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/template_commitments_en.pdf. Zie ook de explanatory note op https://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/best_practice_commitments_trustee_en.pdf. vastleggen binnen welke termijn zij het bedrijfsonderdeel definitief zullen afstoten. Deze termijn dient zo kort mogelijk te zijn. Uitgangspunt voor remedies in meldingszaken en vergunningszaken is dat de afstoting van een bedrijfsonderdeel binnen maximaal zes maanden moet zijn voltooid. Deze termijn vangt aan op de dag dat de ACM haar besluit heeft genomen.73Als bedoeld in artikel 37, lid 4 Mw en artikel 41, lid 4 Mw. De ACM merkt hierbij op dat de afstoting kan leiden tot een nieuwe concentratie in de zin van artikel 34 Mw. In dit geval mogen partijen deze concentratie niet tot stand brengen zonder dat zij het voornemen daartoe aan de ACM hebben gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. De nieuwe concentratie kan ook vallen onder een concentratieregime buiten Nederland. Deze concentratie mag niet tot een nieuw mededingingsprobleem leiden.
Partijen moeten in het voorstel voor remedies duidelijk en eenduidig vast leggen op welke wijze zij het bedrijfsonderdeel gedurende de interim-periode74De interim-periode is het moment vanaf het besluit van de ACM tot aan het moment dat partijen het bedrijfsonderdeel daadwerkelijk afstoten. Indien partijen al een koper hebben gevonden voor het af te stoten bedrijfsonderdeel en dit bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk hebben afgestoten op het moment dat het besluit wordt genomen, is een interim-periode niet aan de orde. onafhankelijk en los van partijen in stand zullen houden.75Dit betekent dat er sprake moet zijn van operationele en commerciële scheiding. Ook zullen zij moeten aangeven hoe zij de levensvatbaarheid, de verkoopbaarheid en het concurrentievermogen van het af te stoten bedrijfsonderdeel zullen waarborgen. Meer in het bijzonder betekent dit dat partijen zich onder meer moeten verplichten om de volgende elementen van de bedrijfsonderdelen in stand te houden:
de vaste activa;
de know-how;
de commerciële informatie die vertrouwelijk is of aan intellectuele eigendomsrechten is onderworpen;
de klantenbestanden;
het personeelsbestand
de technische en commerciële bekwaamheid van de werknemers.
Daarnaast moeten zij er voor zorgen dat:
alle relevante beheers- en administratieve functies worden ingevuld;
er voldoende kapitaal en krediet is;
het bestaande investeringsniveau op peil wordt gehouden;
de benodigde investeringen zullen worden gedaan;
de bestaande service- en kwaliteitsniveaus worden behouden;
er actief beleid wordt gevoerd om het bestaande personeel te behouden en natuurlijk verloop met voldoende gekwalificeerd personeel aan te vullen;
aan alle andere voorwaarden is voldaan die nodig zijn voor het bedrijfsonderdeel om optimaal te kunnen blijven concurreren.
Tevens is het belangrijk dat partijen niets zullen doen of nalaten en geen enkele ontwikkeling zullen (doen) voortzetten of gedogen die de uitvoering van de remedies zou kunnen bemoeilijken of belemmeren. Ook zijn zij verplicht de leiding van het af te stoten bedrijfsonderdeel op te dragen aan een afzonderlijk bestuur dat niet bestaat uit personen die de leiding hebben over de achterblijvende activiteiten. Om er voor te zorgen dat de waarde van het af te stoten bedrijfsonderdeel zoveel mogelijk behouden blijft, voert een ‘trustee’ deze taak in de regel uit (zie randnummer 65 e.v.) Tijdens de interim-periode moeten partijen waarborgen dat het af te stoten bedrijfsonderdeel los staat van partijen. Daarnaast moeten zij er voor zorgen dat het personeel van het af te stoten bedrijfsonderdeel geen invloed heeft in enige andere activiteiten van partijen en vice versa. Tenslotte moeten partijen alle noodzakelijke maatregelen treffen om te voorkomen dat zij tijdens de interim-periode de beschikking krijgen over bedrijfsvertrouwelijke gegevens, know-how en andere commerciële informatie betreffende het bedrijfsonderdeel.
Het voorstel voor remedies moet voorzien in de benoeming van een onafhankelijke gevolmachtigde (‘trustee’) die toeziet op de verplichting van partijen om het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens een interim-periode in stand te houden. Voor de aanwijzing van deze trustee is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig. De volgende taken van de trustee moeten in het voorstel zijn beschreven:
Het is de taak van de trustee om de belangen van het af te stoten bedrijfsonderdeel zo goed mogelijk te behartigen. Tijdens de interim-periode moet de trustee er onder meer op toezien dat partijen de verplichting om het af te stoten bedrijfsonderdeel als een onafhankelijke, levensvatbare, verkoopbare en concurrerende entiteit in stand te houden volledig nakomen.76In het (uitzonderlijke) geval dat er sprake is van gedragsremedies kan de ACM voorschrijven dat partijen een, door de ACM vooraf goedgekeurde, onafhankelijke trustee benoemen die toeziet op de daadwerkelijke en correcte nakoming van de gedragsremedies. Zie bijvoorbeeld het besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes. Het zal doorgaans nodig zijn dat de trustee voor deze taak een zogenaamde ‘hold separate manager’ benoemt die verantwoordelijk is voor de dagelijkse bedrijfsvoering en ook na de verkoop van het betreffende bedrijfsonderdeel hieraan verbonden blijft. Ook voor de benoeming van deze ‘hold separate manager’ is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig.
De trustee77De trustee die zich bezighoudt met het afstotingsproces kan een andere zijn dan degene die toezicht op de instandhoudingsverplichting van partijen tijdens de interim-periode uitoefent. moet toezicht houden op de voortgang van het afstotingsproces, in het bijzonder de inspanningen van partijen om een geschikte koper te vinden.
Voor het geval dat het partijen niet lukt om het bedrijfsonderdeel binnen de gestelde termijn (maximaal zes maanden) over te dragen, moet in de remedies zijn opgenomen dat aan een onafhankelijke trustee een opdracht en volmacht zal worden gegeven om het bedrijfsonderdeel alsnog over te dragen. Ook voor de aanwijzing van deze trustee is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig. Verkoop kan plaatsvinden door middel van een veiling.78Zie in dit kader het besluit van 20 december 2019 in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou. Zie ook het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN – Nozema Services, punt 188 e.v. Daarin is aangegeven dat de opdracht van de trustee onder meer behelst het verkopen van zendmasten aan de hoogste bieder(s) in een door de trustee te organiseren veiling indien KPN er niet in zou slagen om de zendmasten binnen een bepaalde termijn te verkopen. Deze trustee kan een ander zijn dan de eerder genoemde trustee(s). De ACM behoudt zich de bevoegdheid voor te verlangen dat deze trustee inderdaad een ander is dan de eerder genoemde trustee(s).
Partijen moeten er voor zorgen dat de trustee zo spoedig mogelijk (normaliter binnen drie weken na het nemen van het besluit) wordt benoemd. De keuze van iedere trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM. Dit geeft de ACM als aan de volgende voorwaarden is voldaan:
De trustee moet een deskundige zijn die ter zake kundig is. Afhankelijk van de specifieke taken is de trustee doorgaans een zakenbank, een managementadviesbureau, een accountantskantoor of een vergelijkbare instelling.
De trustee moet beschikken over ruime accountingexpertise en industriekennis en dient ruime ervaring te hebben op het gebied van business-, informatie- en personeelsmanagement.
De trustee moet onafhankelijk zijn van partijen.
De trustee moet over de benodigde vakbekwaamheid beschikken.
De trustee mag geen strijdige belangen hebben.
Partijen moeten de ACM tijdig alle relevante gegevens verstrekken die zij nodig heeft om te beoordelen of de trustee aan de vereisten voldoet. Alle kosten voor de diensten die de trustee verricht in het kader van zijn opdracht zijn voor rekening van partijen. De vergoedingsregeling moet zodanig zijn dat zij geen afbreuk doet aan de onafhankelijkheid of de effectiviteit van de trustee bij het vervullen van zijn opdracht. Partijen moeten de trustee in de regel binnen een week na goedkeuring van de trustee door de ACM benoemen.
De trustee vervult, in opdracht van partijen, ten behoeve van de ACM een aantal specifieke taken met het oog op de strikte uitvoering van de remedies door partijen. Deze taken moeten in het voorstel voor de remedies nauwkeurig en duidelijk zijn omschreven en moeten vervolgens worden uitgewerkt en vastgelegd in de opdracht aan de trustee. Voor de opdracht aan de trustee is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig.
De opdracht aan de trustee moet alle noodzakelijke voorwaarden bevatten om hem in staat te stellen zijn taken te vervullen overeenkomstig de remedies.79In veel gevallen zullen nuttige elementen kunnen worden ontleend aan de door de Commissie gehanteerde ‘Model text for trustee mandates’, zie: https://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/trustee_mandate_en.pdf. Zie ook de explanatory note in voetnoot 72. Het betreft ten minste de volgende voorwaarden:
In de opdracht moeten de toezichthoudende taken en bevoegdheden van de trustee duidelijk zijn uitgewerkt en de wijze waarop hij deze taken en bevoegdheden zal uitvoeren.
Verder moet in de opdracht de verplichting tot periodieke verslaglegging en eindrapportage aan de ACM worden vastgelegd.
In de opdracht moet zijn bepaald dat de trustee de ACM direct schriftelijk op de hoogte stelt als de uitvoering van de remedies niet goed verloopt, als deze niet overeenkomstig de geldende voorwaarden plaatsvindt of als iets dergelijks dreigt.
In de opdracht moet worden bepaald dat de trustee alleen met toestemming van de ACM van zijn verantwoordelijkheid kan worden ontheven.
Partijen moeten zich in de opdracht verplichten om de trustee alle medewerking te verlenen en daar waar mogelijk te ondersteunen zodat deze zijn taken naar behoren kan uitvoeren. Hieronder wordt onder andere verstaan: het verlenen van volledige toegang tot de boekhouding, de gegevensbestanden en de bescheiden van partijen.
Ook moet de trustee de mogelijkheid hebben om het personeel van partijen in te schakelen.
Als de trustee tekortschiet in het vervullen van zijn taken ten behoeve van de ACM moet de ACM zelfstandig bevoegd zijn om de trustee van die taken te ontheffen. In geval van ontheffing moeten partijen een nieuwe trustee voordragen.
In het voorstel voor remedies moet worden opgenomen dat de ACM de voorgestelde koper, de koop- en leveringsovereenkomst en alle andere overeenkomsten tussen koper en verkoper eerst schriftelijk moet goedkeuren voordat partijen of de trustee tot verkoop en overdracht mogen overgaan.
De ACM geeft slechts goedkeuring als aan de volgende criteria is voldaan:
De koper moet volledig onafhankelijk zijn van partijen en hun groepsondernemingen.
De koper moet over voldoende financiële middelen en bewezen deskundigheid en ervaring beschikken om het door partijen af te stoten bedrijfsonderdeel duurzaam voort te zetten als een daadwerkelijke concurrent dan wel als leverancier of afnemer van partijen.
De koper moet over de prikkel beschikken om het af te stoten bedrijfsonderdeel duurzaam voort te zetten als een daadwerkelijke concurrent dan wel als leverancier of afnemer van partijen.
Het moet op het eerste gezicht duidelijk zijn dat er geen mededingingsproblemen dreigen doordat de voorgestelde koper de bedrijfsonderdelen verwerft.
Partijen of de trustee moeten voldoende aannemelijk maken dat de voorgestelde koper voldoet aan de hierboven genoemde criteria en dat zij het bedrijfsonderdeel zullen afstoten in overeenstemming met de remedies. De ACM kan overleg met de voorgestelde koper verlangen om vast te stellen of aan de gestelde criteria is voldaan. Wanneer partijen voor diverse bedrijfsonderdelen verschillende kopers voorstellen, is voor elke voorgestelde koper afzonderlijke change of control de goedkeuring van de ACM nodig.
Als na het afstoten van een bedrijfsonderdeel op grond van de remedie tijdelijke banden blijven bestaan tussen de verkoper en koper om de nakoming van de remedies (en de succesvolle overdracht van het afstotingspakket) te verzekeren, dan kan niet-naleving van afspraken door de verkoper een negatief effect hebben op de mogelijkheden van de koper om effectief te concurreren. Daarom kan het in bepaalde gevallen nuttig zijn dat partijen in de leveringscontracten toereikende schadevergoedingsbepalingen of boetebepalingen opnemen, naast hetgeen hierover in de remedie is bepaald.80Zie over het al dan niet verbreken van alle banden tussen koper en verkoper ook punt 40 van deze Beleidsregel. In dat geval kan de koper de verkoper aanspreken op zijn verplichtingen en kan de ACM daarnaast nakoming van de remedie op dit punt afdwingen.
De ACM kan in bepaalde gevallen verlangen dat de koper al voor de overdracht van het af te stoten bedrijfsonderdeel contracten sluit met derden over de levering van essentiële onderdelen of het verlenen van diensten die de koper zelf niet ter beschikking heeft.
De ACM deelt de uitkomst van haar beoordeling over de koper, de koopovereenkomst en eventuele andere overeenkomsten onmiddellijk schriftelijk aan partijen mee.
De ACM zal er in alle gevallen op toezien dat partijen remedies naleven. Zo nodig zal de ACM handhavend optreden. Dit kan ook ten opzichte van degenen die feitelijk leiding geven aan het niet naleven van de remedies.81In een aantal zaken is de ACM overgegaan tot handhaving vanwege het niet naleven van de in die zaak opgelegde voorschriften. Zie in dit verband het besluit van 27 oktober 2005 in zaak 5168/De Telegraaf – De Limburger en het besluit van 14 juli 2010 in zaak 1528/Wegener (bevestigd door de rechtbank Rotterdam op 27 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX8528). Bij twijfel over de verenigbaarheid van bepaalde (toekomstige) gedragingen met de geldende remedies moeten partijen of de nieuwe onderneming vooraf contact opnemen met de ACM. Daarbij geldt vanzelfsprekend dat partijen niets mogen doen of nalaten, (doen) voortzetten of gedogen dat de uitvoering van de remedies moeilijker zou kunnen maken of belemmeren.
De remedies die partijen aanbieden in de meldingsfase kunnen als voorwaarden worden verbonden aan de mededeling dat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning is vereist. Voldoen partijen niet of niet tijdig aan de voorwaarden, dan is voor de concentratie alsnog een vergunning vereist.82Op grond van artikel 37, lid 4 Mw. Realiseren partijen desondanks toch de concentratie, dan handelen zij in strijd met artikel 75 Mw en kan de ACM een boete83De boete bedraagt ten hoogste EUR 900.000,- of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken. opleggen en/of een last onder dwangsom die er toe strekt alsnog de desbetreffende voorwaarden te doen naleven.84Zie ook Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 22. Daarnaast is de civielrechtelijke geldigheid van de overeenkomsten waarmee de concentratie tot stand komt geenszins verzekerd, zie Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 39 en artikel 3:40 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling leidt in principe tot nietigheid van de rechtshandeling). Meerzijdige rechtshandelingen die voortbouwen op een nietige rechtshandeling (en die zelf niet eveneens een concentratie tot stand brengen en derhalve nietig zijn) zijn onder omstandigheden op grond van artikel 6:229 BW vernietigbaar.
De remedies die partijen in de vergunningsfase aanbieden, kan de ACM als beperkingen en/of voorschriften aan een vergunning verbinden. Als een onderneming de aan een vergunning verbonden beperkingen niet naleeft, is sprake van handelen zonder vergunning.85In de zin van artikel 41, lid 1 Mw. De ACM kan in dat geval een boete en/of een last onder dwangsom opleggen86Op grond van artikel 74, lid 1 sub 4 Mw. die er toe strekt het niet in acht nemen van de aan de vergunning verbonden beperkingen ongedaan te maken.87Zie Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, pagina 96. Als partijen de voorschriften die aan een vergunning zijn verbonden niet naleven, kan de ACM een boete en/of een last onder dwangsom opleggen88Op grond van artikel 75 Mw. die er toe strekt alsnog de desbetreffende voorschriften te doen naleven.89Zie ook voetnoot 84.
Artikel 5
Het indienen, de beoordeling en tenuitvoerlegging van remedies en het toezicht door de ACM
Onderdeel van Beleidsregel Remedies· Contracten, schade en aansprakelijkheid
Deze tekst geldt sinds 27 september 2023