De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft duurzaamheid hoog in het vaandel staan bij haar missie om markten goed te laten werken voor alle mensen en bedrijven, nu en in de toekomst. Afspraken tussen ondernemingen om duurzaamheidsvoordelen te behalen kunnen op een effectieve manier bijdragen aan die missie.
Het belang van dergelijke duurzaamheidsafspraken is gegroeid. Zo is er de afgelopen jaren een toename van maatschappelijke, beleidsmatige en juridische aandacht voor klimaatverandering, biodiversiteit en duurzame ontwikkeling. Als gevolg hiervan zijn concrete beleidsdoelen en bindende normen over duurzaamheid tot stand gekomen. Gedacht kan worden aan het Biodiversiteitsverdrag van Rio de Janeiro (1992), het Klimaatverdrag van Parijs (2015), de zeventien Sustainable Development Goals van de Verenigde Naties waaraan Nederland en de Europese Unie zich hebben gecommitteerd (2015) en de Klimaatwet (2019). Daarnaast heeft de Hoge Raad eind 2019 bepaald dat de Staat der Nederlanden ervoor moet zorgen dat de uitstoot van broeikasgassen per eind 2020 met 25% zal zijn verminderd ten opzichte van 1990.1Zie Hoge Raad, 20 december 2019, Staat der Nederlanden / Stichting Urgenda, ECLI:NL:2019:2006. Gedacht kan ook worden aan overkoepelende akkoorden zoals het Energieakkoord 2013, het Grondstoffenakkoord 2017, het Nationaal Preventieakkoord 2018 en het Klimaatakkoord 2019 en diverse beleidsmaatregelen. Als gevolg van de grote inspanning die moet worden geleverd om dergelijke doeleinden te bereiken, en de rol die de Nederlandse overheid daarbij ziet voor ondernemingen, zijn duurzaamheidsafspraken belangrijker geworden.
Duurzaamheid en mededinging gaan vaak samen. Net zoals mededinging innovaties in de vorm van nieuwe of verbeterde producten en processen aanmoedigt, kan mededinging ook innovaties op het gebied van duurzaamheid bevorderen. Consumenten beschouwen duurzaamheid vaak als een kwaliteitsverbetering van een product. De beschikbaarheid van duurzame producten vergroot daarbij de onderlinge concurrentie en keuzemogelijkheden voor consumenten.2Daarbij is het wel belangrijk dat consumenten goed worden geïnformeerd over de duurzaamheidskenmerken van producten. Door het gebruik van juiste en duidelijke duurzaamheidsclaims kunnen consumenten met vertrouwen een duurzamere keuze maken en worden bedrijven die zich inspannen voor duurzaamheid beschermd tegen bedrijven die oneerlijk concurreren door het gebruik van misleidende claims. Voor meer informatie kan de Leidraad duurzaamheidsclaims van de ACM worden geraadpleegd: https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-vernieuwde-leidraad-biedt-meer-duidelijkheid-over-misleidende-vage-duurzaamheidsclaims. Echter, prijsdruk en efficiency kunnen ertoe leiden dat negatieve externe effecten (bijvoorbeeld schade aan derden als gevolg van de productie, transport en consumptie, zoals bij CO2-uitstoot) worden afgewenteld op de samenleving. In principe heeft elke onderneming individueel de verantwoordelijkheid om schade aan derden te voorkomen. Toch kan het maatschappelijk gezien soms optimaal zijn als ondernemingen afspreken negatieve externe effecten te verminderen. Samenwerkingen op het gebied van duurzaamheid om dit tegen te gaan kunnen door de mededingingsregels worden belemmerd, zeker als bij bedrijven onzekerheid bestaat over wat wel en niet mag. De ACM erkent dat deze spanning in sommige gevallen bestaat.
De ACM heeft met de eerste3ACM, 1e concept leidraad duurzaamheidsafspraken, 9 juli 2020, https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-biedt-meer-mogelijkheden-voor-samenwerking-tussen-bedrijven-om-klimaatdoelen-te-halen. en tweede4ACM, 2e concept leidraad duurzaamheidsafspraken, 26 januari 2021, https://www.acm.nl/nl/publicaties/2e-concept-leidraad-duurzaamheidsafspraken-mogelijkheden-binnen-het-mededingingsrecht. (concept-)Leidraad Duurzaamheidsafspraken inzicht gegeven in welke afspraken ondernemingen met elkaar kunnen maken zodat onnodige spanning kon worden weggenomen en zij duurzamer konden ondernemen. Daarnaast heeft de ACM daarmee een bijdrage willen leveren aan de internationale discussie over de toepassing van de mededingings-regels op duurzaamheidsafspraken. Ook biedt de ACM sindsdien ondernemingen de mogelijkheid contact met de ACM op te nemen om voorgenomen duurzaamheidsafspraken voor te leggen.
Bij de publicatie van de tweede (concept-)Leidraad Duurzaamheidsafspraken is aangekondigd dat de ACM met het oog op de Europese ontwikkelingen en discussie nog geen definitief kader zou vaststellen.5ACM, Leidraad duurzaamheidsafspraken gereed voor verdere Europese afstemming, 26 januari 2021, https://www.acm.nl/nl/publicaties/leidraad-duurzaamheidsafspraken-gereed-voor-verdere-europese-afstemming. Veel van de afspraken die aan de ACM worden voorgelegd hebben immers een effect op het handelsverkeer tussen lidstaten van de Europese Unie (EU), waardoor de Europese mededingingsregels van toepassing zijn. Inmiddels heeft de Europese Commissie (EC) haar Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (EC Richtsnoeren Horizontalen) herzien.6PbEU 2023/C 259/01, 21 juli 2023, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.C_.2023.259.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AC%3A2023%3A259%3ATOC. Daarin is ook een hoofdstuk opgenomen over mededinging en duurzaamheidsafspraken. Nu de EC Richtsnoeren Horizontalen zijn vastgesteld vervangt de ACM de (concept-)Leidraad Duurzaamheidsafspraken door deze beleidsregel. In dit document geeft de ACM inzicht in de toepassing van de mededingingsregels op duurzaamheidsafspraken en op welke wijze zij invulling geeft aan toezicht op dit gebied.
In hoofdstuk 2 staat het kader dat de ACM toepast op zowel horizontale als verticale duurzaamheidsafspraken. De ACM zal duurzaamheidsafspraken tussen concurrenten (mede) aan de hand van de EC Richtsnoeren Horizontalen beoordelen. Afspraken in de landbouwsector waarop de GMO-verordening van toepassing is, vallen buiten de reikwijdte van dit document.7Zie hiervoor de Leidraad samenwerking landbouwers van de ACM van 1 september 2022, https://www.acm.nl/nl/publicaties/leidraad-samenwerking-landbouwers.
In hoofdstuk 3 geeft de ACM aan op welke wijze zij invulling geeft aan haar bevoegdheden. De ACM heeft als onafhankelijke toezichthouder binnen bepaalde grenzen beleidsvrijheid over de wijze waarop zij mogelijke overtredingen onderzoekt of welke sancties zij oplegt. De ACM kiest in twee situaties ervoor om in beginsel geen onderzoek te doen. Dit betekent dat de ACM niet tegen ondernemingen optreedt in die gevallen. Ondernemingen hoeven dus niet te vrezen voor een boete van de ACM.
De eerste situatie ziet op ondernemingen die afspraken maken over de naleving van een bindende duurzaamheidsnorm. Dergelijke afspraken die zien op de naleving van internationale regels vallen op grond van de EC Richtsnoeren Horizontalen onder voorwaarden buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 101, lid 1, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De ACM volgt deze lijn. In aanvulling daarop doet de ACM in beginsel geen nader onderzoek naar afspraken over de naleving van bindende duurzaamheidsnormen op grond van andere regels, zoals nationale of Europese regels. Zie hiervoor paragraaf 3.1.
De tweede situatie ziet op zogenaamde milieuschadeafspraken die een efficiënte bijdrage leveren aan het behalen van een internationale of nationale norm of concreet beleidsdoel om milieuschade te voorkomen of verminderen. De ACM zal dergelijke afspraken niet nader onderzoeken als aannemelijk is dat de afspraak noodzakelijk is om het milieuvoordeel te behalen en dergelijke voordelen voldoende opwegen tegen de mogelijke nadelen voor de mededinging. Verder moeten de consumenten in de relevante markt een merkbaar en objectief aandeel van de voordelen ontvangen. Dat betekent in ieder geval dat de consumenten tot de groep moeten behoren die profiteert van de voordelen van de afspraak. Ook dient sprake te zijn van restconcurrentie. Zie hiervoor paragraaf 3.2.
Net als de afgelopen jaren kunnen ondernemingen de ACM vragen om een informele beoordeling van hun duurzaamheidsafspraak.8Voor overige afspraken geldt de ACM Werkwijze informele zienswijzen van 26 februari 2019 (Stcrt. 2019, 11177). Dat betekent dat als ondernemingen twijfelen over de toelaatbaarheid van hun duurzaamheidsafspraak, zij hun eigen beoordeling over de toepasselijkheid van de mededingingsregels kunnen voorleggen aan de ACM. De ACM zal in voorkomende gevallen meedenken over het vinden van oplossingen voor eventuele knelpunten. Boetes worden in die gevallen niet opgelegd. Dit geldt ook voor publiekelijk bekend gemaakte duurzaamheidsafspraken waarbij dit document aantoonbaar te goeder trouw is gevolgd. Zie hiervoor hoofdstuk 4.
De ACM wijst ondernemingen erop dat dit document niets af doet aan het wettelijk kader en de uitleg van de mededingingsregels door de nationale en Europese rechter. Het document zegt evenmin iets over de handhaving door andere mededingingsautoriteiten binnen de Europese Unie en door de Europese Commissie.
In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de inwerkingtreding van dit document.
Artikel 1
Inleiding
Onderdeel van Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken· Contracten, schade en aansprakelijkheid
Deze tekst geldt sinds 6 oktober 2023