Art. 3 Belastingverdragen, OESO-commentaar; uitleg begrip werkgever — Belastingverdragen die vóór 22 juli 2010 zijn gesloten

Het OESO-commentaar over het begrip werkgever zoals aangepast per 22 juli 2010 is niet van betekenis vóór verdragen die voor die datum zijn gesloten. Dit betekent dat voor deze verdragen de arresten van de Hoge Raad van 1 december 2006 (hierna: de 2006-arresten) van belang blijven bij de uitleg van het werkgeversbegrip in het dienstbetrekkingartikel. Samengevat dient volgens deze 2006-arresten bij de toepassing van het dienstbetrekkingartikel als werkgever te worden beschouwd, degene die met betrekking tot die werkzaamheden het gezag over de werknemer uitoefent, dat wil zeggen jegens de werknemer instructiebevoegd is. Het werkgeverschap houdt daarnaast in dat de werkzaamheden voor rekening en risico van de werkgever worden verricht. Deze eis brengt mee dat de kosten van de werkzaamheden (de aan de werknemer voor de desbetreffende werkzaamheden betaalde arbeidsbeloning) worden gedragen, alsmede dat de voordelen van de werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico’s voor diens rekening komen. De kosten worden ook gedragen als diegene ze geïndividualiseerd krijgt doorbelast van een ander (de formele werkgever), die de arbeidsbeloning voor de grensoverschrijdende werkzaamheden uitbetaalt. Daarbij kan worden volstaan met voor de werknemer globaal per tijdseenheid, bijvoorbeeld een dag, berekende loonkosten. De arresten van 1 december 2006 hebben weliswaar betrekking op grensoverschrijdende uitzending van werknemers in concernverband, doch hebben, voor de belastingverdragen die vóór 22 juli 2010 zijn gesloten, ook bij uitzendingen buiten concernverband als leidraad te gelden bij de beoordeling of sprake is van een werkgever voor de toepassing van het dienstbetrekkingartikel. De arresten hebben geen betrekking op beloningen ter zake van werkzaamheden die ten behoeve van een vaste inrichting, die de werkgever in de werkstaat heeft, zijn verricht (tweede lid, onderdeel c, van het dienstbetrekkingartikel). De beslissing in HR 23 november 20075HR 23 november 2007, nr. 42 743 (LJN: AY8549)., dat van doorbelasting sprake is als de beloning op grond van het winstartikel van het belastingverdrag toegerekend dient te worden aan de vaste inrichting (normatieve eis), is niet van toepassing op de situatie waarin de beloning wordt betaald door of namens een werkgever (tweede lid, onderdeel b, van het dienstbetrekkingartikel). In deze laatste situatie is de feitelijke doorbelasting doorslaggevend.

Rechtspraak bij dit artikel