De beslissing over het beslag wordt genomen op basis van de staat van het inbeslaggenomen voorwerp ten tijde van de inbeslagneming. Er worden bijvoorbeeld geen losse beslissingen genomen over onderdelen van inbeslaggenomen gegevensdragers.9Zoals een harde schijf in een computer.
Computers, mobiele devices en andere gegevensdragers of voorwerpen, zoals een fotoalbum, waarop kinderpornografie of ander strafbaar of relevant materiaal is aangetroffen dat aan de rechter wordt voorgelegd, dienen – ongeacht of afstand is gedaan – te worden gedeponeerd. Het beslag op deze goederen wordt eerst na het onherroepelijk worden van de zaak afgedaan, conform het vonnis/arrest of de opdracht van de officier van justitie.
Gegevensdragers en voorwerpen met kinderpornografisch materiaal zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer omdat daarmee de strafbare feiten zijn begaan (artikel 36c sub 2 of 3 Sr). Dit betekent dat ze worden vernietigd en nooit worden teruggegeven aan de verdachte.
In beginsel worden geen gegevensdragers teruggegeven die niet op inhoud zijn onderzocht, of die beschadigd, onleesbaar of niet te openen zijn. Beschadigde, onleesbare of niet te openen gegevensdragers zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer op grond van artikel 36d Sr, indien op grond van het onderzoek of op basis van wat op andere gegevensdragers is aangetroffen niet kan worden uitgesloten dat zich daarop ook strafbaar materiaal bevindt.
Gegevensdragers waarop weliswaar geen strafbaar materiaal is aangetroffen, maar wél materiaal waarmee kinderpornografische visuele weergaven zouden kunnen worden samengesteld, kunnen op grond van artikel 36c sub 5 of artikel 36d Sr vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer. Denk hierbij bijvoorbeeld aan heimelijk gemaakte foto’s of films van minderjarigen, opnames op het strand of in de speeltuin. Het kan ook gaan om (hobbymatige) modelfotografie van minderjarigen, ‘kunstuitingen’ of ‘naturistisch’ materiaal. Gelet op de mogelijkheden tot digitale manipulatie van dergelijk materiaal (waardoor strafbaar materiaal kan ontstaan), kan ook het ongecontroleerde bezit hiervan in strijd zijn met het algemeen belang.10Hierbij kan bovendien worden overwogen dat onbekend is of de verzorgers of opvoeders van die afgebeelde minderjarigen hebben ingestemd met het maken van de visuele weergaven of dat het van de kant van de gefotografeerde op prijs wordt gesteld dat verdachte over die foto’s kan blijven beschikken (Hof ’s-Hertogenbosch, 10-7-2007, 20-000513-07, niet gepubliceerd).
Het komt geregeld voor dat een verdachte op een gegevensdrager zowel kinderpornografisch materiaal als andere, niet-strafbare (vaak privé) bestanden heeft verwerkt of opgeslagen. Daarmee heeft de verdachte strafbaar en niet-strafbaar materiaal vermengd. Een verzoek om teruggave van ofwel de gegevensdragers ofwel de niet-strafbare bestanden op die gegevensdragers, wordt in beginsel niet ingewilligd.
Daartoe is het volgende redengevend:
De keuze om deze bestanden met elkaar te vermengen dient geheel voor risico van de verdachte te komen.
De opsporingscapaciteit en de forensische software zijn niet ingericht noch bedoeld om alle bestanden van een gegevensdrager op strafbaarheid te onderzoeken, te wissen, te kopiëren of van andere bestanden te scheiden. Bovendien is bijzondere expertise nodig voor het beoordelen van kinderpornografisch materiaal. Het zoeken naar dergelijk materiaal vereist eveneens bijzondere expertise; niet alle bestanden binnen een gegevensdrager zijn immers ‘vindbaar’ of te openen (bijvoorbeeld door encryptie) en strafbaar materiaal kan in ogenschijnlijk andersoortige bestanden verstopt zitten.
Het ‘wissen’ van bestanden van een gegevensdrager is niet waterdicht: er kan niet gegarandeerd worden dat (delen van) de bestanden niet achterblijven op de gegevensdrager en (met tegenwoordig vrij algemeen verkrijgbare software) weer teruggehaald kunnen worden. Bovendien ontwikkelt de techniek zich dusdanig snel, dat mogelijkheden tot terughalen van bestanden die nu niet bestaan, wellicht morgen algemeen goed zijn geworden. Derhalve kan bij teruggave van gegevensdragers of losse bestanden geen garantie worden gegeven dat politie en Openbaar Ministerie geen kinderpornografie (terug) in de samenleving brengen en vormen de werkzaamheden hiervoor een onaanvaardbare werkbelasting voor de opsporingsinstanties.11Hoge Raad, 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2244; Hof Den Haag, 22 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2065; Hof Den Haag, 18 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:112.
Artikel 3
Beslag
Onderdeel van Aanwijzing kinderpornografie· Strafrecht
Deze tekst geldt sinds 1 juli 2024