Art. 2 Besluit Deelnemingsvrijstelling — Artikel 13 Wet Vpb

Artikel 13, eerste lid, Wet Vpb regelt dat voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming, bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. De vraag of voordelen worden behaald uit hoofde van een deelneming wordt beheerst door de causaliteit. Dat wil zeggen dat de voordelen pas in voldoende verband tot de deelneming staan als deze voordelen voortvloeien uit het aandeelhouderschap in deze deelneming. Voor de volledigheid merk ik nog op dat de allocatievraag voorafgaat aan de causaliteitsvraag. De allocatievraag ziet op de vraag aan welk lichaam de voordelen moeten worden toegerekend. Bij het bepalen van de winst blijven voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking. Er bestaan verzekeringen die het risico dekken dat (de bezittingen van) een buitenlandse dochtervennootschap door lokale autoriteiten wordt (worden) geconfisqueerd. Als op een dergelijke verzekeringspolis een uitkering wordt ontvangen, valt deze uitkering niet onder de deelnemingsvrijstelling. Een eventuele uitkering door de verzekeraar wordt namelijk in de eerste plaats veroorzaakt door de polis die de rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde regelt. Niet het aandeelhouderschap (het bezit van de deelneming), maar het verzekeringscontract roept het voordeel op. De uitkering op de verzekeringspolis valt dus niet onder de deelnemingsvrijstelling. Volledigheidshalve merk ik op dat dit standpunt de werking van artikel 13d, eerste lid, Wet Vpb onverlet laat. Als een belastingplichtige een aandelenpakket wenst over te dragen of over te nemen en het aan- of verkooptraject wordt afgebroken, dan kan de belastingplichtige in verband daarmee recht hebben op een schadevergoeding of een dergelijke vergoeding juist verschuldigd zijn. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een schadevergoeding in verband met een afgebroken aan- of verkooptraject, acht de Hoge Raad de kwalificatie van het aandelenpakket bij de beoogde koper doorslaggevend.2HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124 en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270. Naar het oordeel van de Hoge Raad is er pas sprake van een deelneming bij de koper als de koper een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering ontleent aan de met de verkoper gesloten overeenkomst. Als de aandelen bij de beoogde koper geen deelneming vormen waaraan de schadevergoeding(sverplichting) kan worden toegerekend, is de deelnemingsvrijstelling bij de beoogde koper niet van toepassing op een eventuele schadevergoeding. De door de Hoge Raad voorgestane evenwichtsleer brengt met zich dat in dat geval ook bij de beoogde verkoper de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de schadevergoeding. Het voorgaande geldt in situaties waarbij een belastingplichtige een deelneming wenst te (ver)kopen en recht heeft op een schadevergoeding of deze juist is verschuldigd omdat de (ver)koop uiteindelijk niet plaatsvindt en de beoogde koper geen deelneming verkrijgt. In andere situaties is het antwoord op de vraag of een schadevergoeding voortvloeit uit het aandeelhouderschap in de deelneming of uit een andere rechtsverhouding nog steeds van belang. De kostprijs van een deelneming wordt verhoogd met een betaling die is gericht op het versterken van de bestaande aandeelhoudersrechten. BV X wenst haar aandelen in een vennootschap, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, te verkopen aan een derde. Met het oog hierop koopt BV X het voorkeursrecht van haar medeaandeelhouder, BV Y af. BV X kan de afkoopsom niet ten laste van de belastbare winst brengen. De afkoopsom is er namelijk op gericht de al bestaande aandeelhoudersrechten te versterken. Hierdoor kan BV X overgaan tot verkoop van de aandelen, zonder dat de aandelen eerst aan BV Y moeten worden aangeboden. In dit voorbeeld kwalificeert de afkoopsom daarom als een betaling die de kostprijs van de deelneming verhoogt. De arresten HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124 en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270 doen hier niet aan af. In deze arresten heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag wanneer de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een schadevergoeding die het gevolg is van een beoogde verwerving of vervreemding die niet doorgaat. Dat is een andere vraag dan de vraag wanneer de kostprijs van een bedrijfsmiddel moet worden verhoogd bij de afkoop van een voorkeursrecht van een medeaandeelhouder. Naast voordelen uit hoofde van een deelneming blijven bij het bepalen van de winst ook kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming buiten aanmerking. In HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264 en HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793 gaat de Hoge Raad in op een aantal vragen met betrekking tot dit aftrekverbod. De Hoge Raad maakt duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt als een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. De kosten dienen te worden opgeroepen door de verwerving of vervreemding, in die zin dat zij zonder die verwerving of vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.3HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.1. In het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband dat de kosten moeten worden opgeroepen door de vervreemding, ligt de voorwaarde besloten dat de kosten een zodanig oorzakelijk verband met de vervreemding houden dat zij zijn gemaakt omdat zij – objectief bezien – nuttig of nodig zijn om tot die vervreemding te komen.4HR 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793, r.o. 4.4.1. Kosten vallen niet onder het aftrekverbod als geen rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen bepaalde kosten en een specifiek te verwerven of te vervreemden deelneming. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld kosten in verband met oriënterende handelingen waarbij nog geen sprake is van een specifiek te verwerven deelneming. Als wel sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband met een specifiek te verwerven of te vervreemden deelneming vallen de kosten onder het aftrekverbod. Daarbij gaat het om de kosten die een rechtstreeks oorzakelijk verband houden met het verwervings- of vervreemdingstraject. Niet doorslaggevend is het moment waarop de kosten opkomen en het gaat niet slechts om de transactiekosten zoals de kosten van de notariële akte van levering. In HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264 oordeelt de Hoge Raad dat goed koopmansgebruik meebrengt dat voor kosten ter zake van een voorgenomen verwerving of vervreemding van een deelneming een transitorische actiefpost op de balans moet worden opgenomen totdat vaststaat of de verwerving of vervreemding doorgang vindt.5HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.5. Kosten waarvan op balansdatum vaststaat dat deze niet zijn gemaakt ter zake van de verwerving of vervreemding van een deelneming vallen niet onder het aftrekverbod. Voor die kosten hoeft geen transitorische actiefpost op de balans te worden opgenomen. Kosten waarvan op balansdatum vaststaat dat deze op een eerdere (afgeketste) verwervings- of vervreemdingspoging zien, maar die ook – geheel of gedeeltelijk – hun nut kunnen afwerpen bij een nog steeds beoogde verwervings- of vervreemdingspoging, moeten op balansdatum voor het gehele bedrag in een transitorische actiefpost worden opgenomen totdat vaststaat of de latere verwerving of vervreemding doorgang vindt. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan kosten voor het opstellen van een due diligence-rapport. Op het moment waarop vaststaat dat de verwerving of vervreemding doorgaat, dient de actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt6HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.5.. In HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264 oordeelt de Hoge Raad dat niet alleen externe maar ook interne kosten onder het aftrekverbod vallen.7HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264, r.o. 2.5.2. Hierbij gaat het om alle interne kosten die rechtstreeks oorzakelijk verband houden met een specifiek te verwerven of te vervreemden deelneming. Dat bijvoorbeeld salariskosten van werknemers voor werkzaamheden die rechtstreeks oorzakelijk verband houden met de verwervings- of vervreemdingswerkzaamheden ook gemaakt zouden zijn zonder de verwerving of vervreemding, doet hier niet aan af. Van belang is dat de (salaris)kosten toerekenbaar zijn aan de werkzaamheden met betrekking tot de verwerving of vervreemding van de deelneming. Als kosten zonder de verwerving of vervreemding van een deelneming in het geheel niet zouden zijn gemaakt, maar deze kosten ook andere zakelijke doeleinden dienen, kan afhankelijk van de feiten en omstandigheden, op een deel van die kosten het aftrekverbod niet van toepassing zijn. Als bijvoorbeeld een due diligence-rapport wordt opgesteld voor het besluit om een deelneming wel of niet te verwerven, en dit rapport ook noodzakelijk is voor de financiering van de deelneming, kan voornoemd aftrekverbod voor een (beperkt) deel van de kosten achterwege worden gelaten. Dit neemt niet weg dat als het belang van het due diligence-rapport van bijkomstige betekenis is voor de financiering, de kosten volledig onder het aftrekverbod vallen. Bij de vervreemding of verwerving van een deelneming kan een Warranty & Indemnity (W&I)-verzekering worden afgesloten om schade die ontstaat als gevolg van het schenden van bepaalde (balans)garanties en vrijwaringen die door de verkoper zijn afgegeven, te verzekeren. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen een koperspolis en een verkoperspolis. Bij een koperspolis sluit de koper de W&I-verzekering af. De koper betaalt de W&I-premie aan en ontvangt een eventuele uitkering van de verzekeraar. Bij een verkoperspolis sluit de verkoper de W&I-verzekering af. De verkoper betaalt de W&I-premie aan de verzekeraar. Afhankelijk van de overeenkomst wordt een eventuele uitkering betaald aan de verkoper, die deze op zijn beurt doorbetaalt aan de koper. Het komt ook voor dat de verzekeraar een eventuele uitkering rechtstreeks aan de koper uitbetaalt. De premie van een W&I-verzekering van zowel een koperspolis als een verkoperspolis valt onder het aftrekverbod, er bestaat namelijk een rechtstreeks oorzakelijk verband met de verwerving of vervreemding van de deelneming. Volledigheidshalve merk ik op dat de niet aftrekbare premie ter zake van een koperspolis het opgeofferde bedrag van de verworven deelneming verhoogt. Een uitkering aan de koper op basis van een W&I-verzekering vermindert het opgeofferde bedrag en wordt dus niet belast. Een uitkering aan de verkoper op basis van een W&I-verzekering wordt doorbetaald aan de koper. Dit leidt per saldo niet tot een fiscaal resultaat bij de verkoper. Als het voornemen bestaat om een deelneming te verwerven waarvan de koopsom in een andere valuta luidt dan de functionele valuta, dan kan het om bedrijfseconomische redenen gewenst zijn om de valutakoers van de te betalen koopsom te fixeren door gebruik te maken van een afdekkingsinstrument, zoals een valutatermijncontract. Een resultaat op een valutatermijncontract valt niet onder het aftrekverbod.9Vgl. HR 17 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8760. Artikel 13, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb bepaalt dat er sprake is van een deelneming als de aandelen ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal vormen. Omdat het criterium het nominaal gestorte kapitaal is, telt het nominale gestorte kapitaal op aandelen zonder winst- of stemrecht ook mee bij het bepalen van de 5%-eis. Dit betekent dat een belang in een andere vennootschap dat uitsluitend bestaat uit (preferente) aandelen zonder winst- of stemrecht, een deelneming kan vormen in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet Vpb. Daarvoor moeten deze aandelen dus ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal vormen. De 5%-eis is een harde eis. Een belang – het gewone, winstrechtloze en stemrechtloze aandelenkapitaal samen – in een vennootschap dat minder dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal uitmaakt, vormt geen deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet Vpb. Dit is niet anders – behoudens artikel 13, derde lid, Wet Vpb – als dat belang recht geeft op ten minste 5% van alle stemrechten. BV X houdt 20% van de gewone aandelen in BV Y en heeft daarmee ook 20% van het stemrecht in BV. Het aandelenkapitaal van BV Y omvat – naast de gewone aandelen – ook preferente aandelen. Het belang van BV X in het totale uitstaande aandelenkapitaal – gewoon én preferent aandelenkapitaal samen – bedraagt slechts 1% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal in BV Y. Omdat de preferente aandelen meetellen voor de 5%-eis, is het belang van BV X in BV Y dus geen deelneming. De stemrechtverdeling is in dit kader niet relevant. Uit artikel 13, tweede lid, Wet Vpb volgt dat volledig belastingplichtige verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen geen deelneming kunnen vormen. Daarom keur ik het volgende goed. Ik keur onder voorwaarden goed dat een direct belang van ten minste 5% in een volledig belastingplichtige vereniging wordt behandeld als een bezit van aandelen in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Ook keur ik onder voorwaarden goed dat een belang in een onderlinge waarborgmaatschappij voor de leden/verzekerden wordt behandeld als een lidmaatschapsrecht van een coöperatie en voor de leden/kapitaalverschaffers wordt behandeld als een bezit van aandelen in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Voor deze leden/kapitaalverschaffers geldt dus een 5%-eis ten aanzien van het aandelen/waarborgkapitaal om voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen. Voor deze goedkeuringen gelden de volgende twee voorwaarden: Externe factoren staan in de weg aan het bereiken van de (fiscaal) gewenste rechtsvorm. Het lichaam verklaart schriftelijk aan de inspecteur in de toekomst geen andersluidend standpunt in te nemen. Aan de eerste voorwaarde zal in de regel zijn voldaan bij een onderlinge waarborgmaatschappij. Het verzekeren op coöperatieve grondslag kan immers niet in de rechtsvorm van een coöperatie, maar slechts in de rechtsvorm van een onderlinge waarborgmaatschappij. De voordelen uit een optierecht op aandelen vallen onder de deelnemingsvrijstelling als deze aandelen op zich zelf beschouwd na de uitoefening van dit optierecht als een deelneming zouden kwalificeren (zie HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, het zogenoemde Falconsarrest). Om het voordeel uit het optierecht daadwerkelijk onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, moeten de aandelen waarop het optierecht betrekking heeft bij een calloptie of putoptie bovendien in het bezit zijn van de optieschrijver respectievelijk de optiehouder en bij deze partij tot een deelneming behoren (zie HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1738). Het Falconsarrest brengt echter niet mee dat de kwalificerende optierechten als een deelneming worden aangemerkt. Gereserveerd. In artikel 13, vierde lid, Wet Vpb is een meesleepregeling opgenomen. In onderdeel 2.5.2 is een standpunt opgenomen dat mede ziet op deze meesleepregeling. In artikel 13, vijfde lid, Wet Vpb is een meetrekregeling opgenomen op grond waarvan in een aantal beschreven situaties mede sprake is van een deelneming. De meetrekregeling is ook van toepassing als de verbondenheid tot stand komt via een natuurlijk persoon. Het andersluidende antwoord tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst (zie Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 99) verdraagt zich niet met de tekst van de wet. De meetrekregeling van artikel 13, vijfde lid, onderdeel a, Wet Vpb kan gelet op het Falconsarrest ook van toepassing zijn bij een optierecht op aandelen. Hiermee is bedoeld dat het voordeel uit een optierecht dat recht geeft op de koop van minder dan 5% van een aandelenbelang, bij de belastingplichtige onder de deelnemingsvrijstelling moet worden gebracht, als een met de belastingplichtige verbonden lichaam in de desbetreffende vennootschap een deelneming heeft als bedoeld in artikel 13, tweede of derde lid, Wet Vpb. Overeenkomstig mijn standpunt in onderdeel 2.2.1.3 moeten de aandelen waarop het optierecht betrekking heeft bij een calloptie of putoptie bovendien in het bezit zijn van de optieschrijver respectievelijk de optiehouder en bij deze partij tot een deelneming behoren. Als het met de belastingplichtige verbonden lichaam echter een optierecht heeft op aandelen in de desbetreffende vennootschap en de voordelen uit dat optierecht bij dat verbonden lichaam op grond van het Falconsarrest onder de deelnemingsvrijstelling vallen, is de meetrekregeling bij de belastingplichtige niet van toepassing. Uit het Falconsarrest volgt namelijk niet dat het optierecht wordt aangemerkt als een deelneming. Hieruit volgt dat een aandelenbelang van minder dan 5% bij de belastingplichtige niet als deelneming kwalificeert, als een met de belastingplichtige verbonden lichaam een optierecht van ten minste 5% heeft op hetzelfde lichaam, terwijl bij dit verbonden lichaam de deelnemingsvrijstelling op de optie wel van toepassing is. Het Falconsarrest brengt ook mee dat de meesleepregeling (artikel 13, vierde lid, Wet Vpb) van toepassing kan zijn bij een optierecht op aandelen. Hiermee is bedoeld dat het voordeel uit een optierecht dat recht geeft op de koop van minder dan 5% van een aandelenbelang, bij de belastingplichtige onder de deelnemingsvrijstelling moet worden gebracht, als de belastingplichtige in de desbetreffende vennootschap een deelneming heeft als bedoeld in artikel 13, tweede of derde lid, Wet Vpb. Overeenkomstig mijn standpunt in onderdeel 2.2.1.3 moeten de aandelen waarop het optierecht betrekking heeft bij een calloptie of putoptie bovendien in het bezit zijn van de optieschrijver respectievelijk de optiehouder en bij deze partij tot een deelneming behoren. Daarnaast brengt het Falconsarrest voor de meesleepregeling met zich dat een belastingplichtige die zowel een optierecht heeft op de koop van ten minste 5% van de aandelen, als een aandelenbelang van minder dan 5%, de deelnemingsvrijstelling alleen deelachtig wordt op het optierecht. Het aandelenbezit vormt namelijk geen deelneming. Een (gedeelte van een) deelneming kan worden vervreemd of verkregen tegen een prijs die (gedeeltelijk) bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat. In dat geval behoren de waardeveranderingen van dat recht en de met dat recht corresponderende verplichting bij de vervreemder en de verkrijger tot de voordelen uit hoofde van de deelneming op grond van artikel 13, zesde lid, eerste volzin, Wet Vpb. Uit HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1019 volgt dat het begrip ‘prijs’ in de zin van artikel 13, zesde lid, Wet Vpb moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt. Bij de vervreemding van een deelneming tegen schuldigerkenning is van belang of er een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de vervreemding van de deelneming en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds. Als die onverbrekelijke samenhang bestaat, is deze vordering de tegenprestatie. Op grond van de tweede volzin van artikel 13, zesde lid, Wet Vpb behoren ook aanpassingen van de prijs waartegen een (gedeelte van een) deelneming is vervreemd of verkregen tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. Als bij de vervreemding van een deelneming tegen schuldigerkenning de vordering als ‘prijs’ in de zin van artikel 13, zesde lid, Wet Vpb moet worden aangemerkt, heeft het volgende te gelden. Kwijtschelding van (een deel van) die vordering is geen aanpassing van de prijs in de zin van de tweede volzin van artikel 13, zesde lid, Wet Vpb. Een prijs (de vordering) die aangepast is, kan namelijk voor het aangepaste niet (meer) worden kwijtgescholden en andersom geldt dat een bedrag slechts kan worden kwijtgescholden indien het bedrag voordien rechtens verschuldigd was. De motivering van het oordeel van Rechtbank Noord-Holland 26 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:10152 kan dan ook niet als richtsnoer worden gehanteerd. Als vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van een valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, behoort een voordeel uit deze rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van deze deelneming op grond van artikel 13, zevende lid, Wet Vpb. Overigens slechts voor zover de hoofdsom van het afdekkingsinstrument de waarde van de deelneming niet te boven gaat. Dit betreft een continue toets. Deze rechtshandelingen kunnen verschillende vormen aannemen. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan een valutatermijntransactie, een swap of een optie. Ook kan het valutarisico worden afgedekt door de deelneming te financieren met een lening in dezelfde valuta als die van de deelneming. Een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van een valutarisico bevat naast een valuta-element, veelal ook een rente-element. Daarnaast kunnen deze rechtshandelingen ook andere kosten – bijvoorbeeld afsluitkosten – met zich meebrengen. Zoals ik tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst (zie Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 56–57) heb aangegeven, kan alleen het valuta-element onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Het rente-element en de andere kosten – als daarvan sprake is – vallen in de belastbare winst. Voor de toepassing van artikel 13, zevende lid, Wet Vpb is vereist dat vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van een valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen. Als de rechtshandeling is aangegaan nadat het verzoek is ontvangen, maar voordat de inspecteur beslist heeft op het verzoek of als het verzoek is ontvangen nadat de rechtshandeling heeft plaatsgevonden, acht ik het onredelijk om de belastingplichtige om die reden de mogelijkheid om een (positieve) beschikking te verkrijgen volledig te ontzeggen. Ik acht het in een dergelijke situatie binnen de strekking van artikel 13, zevende lid, Wet Vpb passend dat een (positieve) beschikking kan worden afgegeven die geldt voor voordelen die opkomen uit de desbetreffende rechtshandeling nadat de rechtshandeling is aangegaan of, indien dit later is, het volledige verzoek is ontvangen. Daarom keur ik het volgende goed. Ik keur goed dat het afgeven van een (positieve) beschikking kan plaatsvinden als de rechtshandeling die strekt tot het afdekken van een valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, is aangegaan nadat een volledig verzoek is ontvangen maar voordat de inspecteur heeft beslist op dit verzoek. In dat geval behoren voordelen uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming voor zover deze voordelen opkomen nadat de rechtshandeling is aangegaan. Deze goedkeuring geldt ook als een volledig verzoek is ontvangen nadat de rechtshandeling is aangegaan. In dat geval behoren voordelen uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming voor zover deze voordelen opkomen nadat het volledige verzoek is ontvangen. Als een belastingplichtige een valutarisico loopt met een deelneming, kan dat valutarisico door deze direct gehouden deelneming worden veroorzaakt, maar ook door een onderliggend, indirect gehouden belang. Deze laatste situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een niet-eurobelang wordt gehouden door een binnenlandse deelneming van de belastingplichtige of door een in een euroland gevestigde buitenlandse deelneming van de belastingplichtige. In dit kader stel ik mij op het standpunt dat een valutarisico – hoezeer dit ook in een waardeverandering van de direct door de belastingplichtige gehouden deelneming tot uitdrukking kan komen – in de eerste plaats een risico is van het lichaam dat dit belang direct houdt. Als de belastingplichtige besluit om een dergelijk indirect valutarisico af te dekken, dan kunnen de resultaten uit dit afdekkingsinstrument niet onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Om te voorkomen dat een belastingplichtige die veelvuldig rechtshandelingen verricht die strekken tot het afdekken van een valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen vooraf voor elke rechtshandeling afzonderlijk om een beschikking moet verzoeken, keur ik het volgende goed. Ik keur onder de volgende voorwaarden goed dat met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst (hierna: raamovereenkomst) wordt gesloten waarin voor voornoemde rechtshandelingen afspraken worden gemaakt. Voor deze goedkeuring gelden de volgende drie voorwaarden: In de raamovereenkomst moet in ieder geval het volgende worden opgenomen: de aard van de afdekkingsinstrumenten die zullen worden afgesloten; en een opsomming van de deelnemingen waarvan het valutarisico zal worden afgedekt. Mutaties in de aard van de afdekinstrumenten en in hiervoor bedoelde opsomming worden vooraf gemeld. De resultaten uit de afdekkingsinstrumenten worden voldoende controleerbaar geadministreerd. Als een belastingplichtige het voornemen heeft om een deelneming te kopen waarvan de koopsom in een andere valuta luidt dan de functionele valuta, kan het om bedrijfseconomische redenen gewenst zijn om de valutakoers van de te betalen koopsom te fixeren. Als dit zich voordoet dan zal de belastingplichtige in de periode voorafgaand aan de daadwerkelijke betaling van de koopsom een positie opbouwen in die andere valuta. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het aanhouden van tegoeden in de andere valuta of aan valutatermijntransacties. Omdat er op dat moment nog geen deelneming is, kan voor deze afdekkingsinstrumenten geen verzoek in de zin van artikel 13, zevende lid, Wet Vpb worden gedaan. In de vennootschappelijke jaarrekening maken de valutaresultaten behaald in de periode voorafgaand aan de daadwerkelijke aankoop en betaling van de deelneming onderdeel uit van de kostprijs van die deelneming. Het voorgaande geldt niet alleen bij het voornemen om een deelneming te verwerven, maar ook bij het voornemen tot het verrichten van een kapitaalstorting in de functionele valuta van een deelneming die een andere is dan de functionele valuta die de belastingplichtige hanteert. Omdat ik op dit punt de fiscaliteit in lijn wil brengen met de bedrijfseconomische realiteit, keur ik het volgende goed. Ik keur goed dat op verzoek van de belastingplichtige de valutaresultaten die een gevolg zijn van de opgebouwde positie in vreemde valuta in verband met de in de toekomst te betalen koopsom of te verrichten kapitaalstorting, fiscaal onderdeel van de kostprijs van de deelneming vormen en van het voor die deelneming opgeofferde bedrag. Als de rechtshandeling is aangegaan nadat een volledig verzoek is ontvangen, maar voordat de inspecteur heeft beslist op dit verzoek vormen de valutaresultaten fiscaal onderdeel van de kostprijs van de deelneming en van het voor die deelneming opgeofferde bedrag voor zover deze voordelen opkomen nadat de rechtshandeling is aangegaan. Als het volledige verzoek is ontvangen nadat de rechtshandeling is aangegaan vormen de valutaresultaten onderdeel van de kostprijs en van het voor de deelneming opgeofferde bedrag voor zover deze opkomen nadat het volledige verzoek waarop de inspecteur beslist, is ontvangen. Als een belastingplichtige buitenlandse deelnemingen in niet-eurolanden houdt, dan kunnen daaruit dividendbetalingen in vreemde valuta opkomen. Als om bedrijfseconomische redenen de wens bestaat om voorafgaand aan de daadwerkelijke betaling van het dividend de valutakoers te fixeren door een afdekkingsinstrument, dan kan hiervoor een verzoek in de zin van artikel 13, zevende lid, Wet Vpb worden gedaan. Het valutaresultaat – behaald met het afdekkingsinstrument – vormt dan een voordeel uit hoofde van de deelneming in de zin van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb. Op het moment dat het dividend zich in fiscale zin van de deelneming heeft afgescheiden en bij de belastingplichtige als een vordering op de balans komt, verliezen de resultaten uit het afdekkingsinstrument het deelnemingskarakter. Op deze wijze is er steeds sprake van een evenwicht. Aanvankelijk zijn de waardemutaties van het te ontvangen dividend en de resultaten uit het afdekkingsinstrument aan te merken als voordelen uit hoofde van de deelneming. Nadat het dividend zich heeft afgescheiden van de deelneming behoren beide (tegengestelde) resultaten tot de belastbare winst. Hetzelfde als hiervoor beschreven voor deelnemingsdividenden geldt als de belastingplichtige het voornemen heeft de deelneming of een deel daarvan te vervreemden of te liquideren en de opbrengst daarbij luidt in vreemde valuta. Gereserveerd. Op grond van artikel 13, negende lid, Wet Vpb is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op een beleggingsdeelneming, tenzij er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. In de Verenigde Staten van Amerika kan een vennootschap onder bepaalde voorwaarden opteren om als Interest Charge-Domestic International Sales Corporation (hierna: IC-DISC) te worden aangemerkt. Als een belastingplichtige een belang in een IC-DISC heeft, worden de aandelen in deze IC-DISC – doorgaans – ter belegging gehouden. Veelal zal er ook geen sprake zijn van een kwalificerende beleggingsdeelneming, omdat de IC-DISC niet aan een belasting naar de winst is onderworpen die resulteert in een naar Nederlandse maatstaven reële heffing en de bezittingen van de IC-DISC – doorgaans – voor 50% of meer uit laagbelaste vrije beleggingen bestaan. De deelnemingsvrijstelling is in deze situaties dus niet van toepassing op het belang in de IC-DISC. Daarentegen is artikel 13a Wet Vpb van toepassing als de belastingplichtige een belang van 25% of meer in de IC-DISC heeft en de bezittingen van de IC-DISC voor meer dan 90% uit laagbelaste vrije beleggingen bestaan. Bij de consolidatie van artikel 13, tiende lid, onderdeel a, Wet Vpb kan worden gekozen voor een consolidatie op basis van de commerciële cijfers of op basis van de waarde in het economische verkeer. Deze keuze geldt voor alle lichamen in het desbetreffende concernonderdeel. Wel moet over de jaren heen een bestendige gedragslijn worden gevolgd. Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat artikel 13, elfde lid, onderdeel b, Wet Vpb – in tegenstelling tot artikel 13, tiende lid, onderdeel a, Wet Vpb – uitgaat van toerekening in plaats van consolidatie. Een lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, wordt als kwalificerende beleggingsdeelneming aangemerkt als: dat lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing (onderworpenheidstoets), of; de bezittingen van dat lichaam onmiddellijk of middellijk doorgaans voor minder dan de helft uit laagbelaste vrije beleggingen bestaan (bezittingentoets). Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst is het volgende aangegeven over de invloed van een groupreliefregeling op de zinsnede ‘is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst’ (de onderworpenheidstoets van artikel 13, tiende lid, Wet Vpb zoals die bepaling luidde tot 1 januari 2010). De overdracht aan een beleggingsdochter (A) van verlies van een andere, in datzelfde land gevestigde, vennootschap (B) op grond van een groupreliefregeling blijft buiten beschouwing bij de bepaling van de effectieve belastingdruk op het niveau van de beleggingsdochter (A). (Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 35 en Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. C, p. 15). Aan de onderworpenheidstoets (vanaf 1 januari 2010 opgenomen in artikel 13, elfde lid, onderdeel a, Wet Vpb) is tijdens de parlementaire behandeling van Overige fiscale maatregelen 2010 een andere invulling gegeven. Zo is ten aanzien van consolidatiesystemen opgemerkt dat verschillen in fiscale consolidatie – en andere mogelijkheden voor winst- of verliesoverdracht die afwijken van de Nederlandse fiscale eenheid – niet in de weg staan aan voldoende onderworpenheid, tenzij als gevolg van de consolidatie of winst- of verliesoverdracht (grouprelief) niet of onvoldoende belasting zou worden geheven, dat wordt veroorzaakt door een stelselafwijking. Dochtervennootschap X belegt en is onderworpen aan een winstbelasting met een tarief van meer dan 10% zonder stelselafwijking. X is dan voldoende onderworpen. Dochtervennootschap Y maakt wel gebruik van een stelselafwijking. Als een fiscaal verlies van Y dat is ontstaan door de stelselafwijking, door middel van consolidatie of verliesoverdracht wordt afgezet tegen de beleggingswinst van X, is X onvoldoende onderworpen (vergelijk Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 63 en nr. 8, p. 35). Naast de groupreliefregeling van het Verenigd Koninkrijk is ook het Zweedse groupcontributionregime beoordeeld. Dit consolidatieregime leidt op zich niet tot onvoldoende onderworpenheid. In het Verenigd Koninkrijk bestaan zogenoemde ‘dormant companies’ (niet actieve vennootschappen). Als tussen dergelijke vennootschappen een vordering-schuldverhouding bestaat, is het – in afwijking van de standaard transferpricingregels – fiscaal toegestaan dat de berekening van rente achterwege blijft. Dit geldt echter alleen als deze beide vennootschappen de dormant-status al bezaten tussen 31 december 2003 en 31 maart 2004 en nadien onafgebroken deze status hebben behouden. Het fiscale gevolg daarvan is dat enerzijds geen sprake is van een renteaftrek bij de schuldenaar en anderzijds geen rentebate bij de schuldeiser. Naar Nederlandse maatstaven zou echter rente moeten worden geïmputeerd. Ik keur goed dat het niet in de heffing betrekken van de rentebate bij de schuldeiser op zich niet leidt tot onvoldoende onderworpenheid bij deze schuldeiser. Uitgangspunt hierbij is dat de van de standaard transferpricingregels afwijkende transactie plaatsvindt tussen vennootschappen die in hetzelfde land zijn gevestigd en onder goedkeuring van de fiscus van dat land. De goedkeuring geldt slechts als het vennootschappen betreft die overigens – zonder de regeling van de dormant companies – zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. In aanvulling op het vorenstaande merk ik nog op dat de goedkeuring niet van toepassing is voor zover vanaf 1 januari 2007 (per saldo) waardedalingen van de deelneming ten laste van de winst zijn gebracht. Als tussen 1 januari 2007 en het indieningtijdstip van het verzoek ter zake van het desbetreffende belang een bedrag ten laste van de Nederlandse winst is gebracht, omdat op dat belang de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was vanwege de omstandigheid dat niet werd voldaan aan de onderworpenheidstoets van artikel 13, tiende lid, Wet Vpb (tekst tot 1 januari 2010) en de onderworpenheidstoets van artikel 13, elfde lid, onderdeel a, Wet Vpb (tekst vanaf 1 januari 2010), verbindt de inspecteur aan de goedkeuring ook de voorwaarde dat de goedkeuring slechts van toepassing is voor zover de voordelen uit het belang het vorenbedoeld bedrag overtreffen. Aan een verzoek om toepassing van deze goedkeuring kan niet tegemoet worden gekomen met terugwerkende kracht tot een tijdstip dat ligt vóór dat van het verzoek. Dat kan immers manipulatie in de hand werken. Op Cyprus wordt een belasting geheven op grond van de Special Defense Contribution Law. Deze Special Defense Contribution (hierna: SDC) heeft naast kenmerken van een winstbelasting ook kenmerken van een bronbelasting. De SDC wordt bij de bron ingehouden als zowel de uitkerende vennootschap als de aandeelhouder een inwoner van Cyprus is. Daarnaast krijgt een buitenlandse aandeelhouder alle SDC terug die als gevolg van de deemed distributionregels eerder is ingehouden. De SDC heeft dus geen wereldwijde werking. Dit is één van de kenmerken van een bronbelasting. Hoewel deze SDC dus ook kenmerken van een bronbelasting heeft, merk ik deze heffing aan als een belastingheffing naar de winst. Om aan de onderworpenheidstoets te voldoen, moet vervolgens nog sprake zijn van een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Dit onderdeel gaat in op de werking van de onderworpenheidstoets in de grensoverschrijdende situatie dat met betrekking tot een dochtervennootschap sprake is van een kwalificatieverschil. Er is sprake van een kwalificatieverschil als er vanuit Nederland bezien sprake is van een zelfstandig belastingplichtige dochtervennootschap van een Nederlandse belastingplichtige, terwijl bezien vanuit het land waarin die dochtervennootschap is gevestigd dat lichaam transparant is en dat land dus niet het lichaam zelf, maar de achterliggende belanghebbende belast (in dit geval de Nederlandse belastingplichtige). In een dergelijke situatie acht ik het redelijk dat door mij wordt goedgekeurd dat het lichaam voldoende is onderworpen als de achterliggende belanghebbenden voldoende zijn onderworpen aan de winstbelasting van het land waarin het desbetreffende lichaam is gevestigd. Dit past bij de gedachte achter de onderworpenheidstoets dat de winst van de dochtervennootschap op adequate wijze in een winstbelasting wordt betrokken. Een kwalificatieverschil kan zich ook in de spiegelbeeldsituatie voordoen; namelijk als de buitenlandse dochter door Nederland als een transparant lichaam wordt gezien en door het andere land als een zelfstandig belastingplichtig lichaam. Dit kan gevolgen hebben voor de beoordeling van de onderworpenheid van een buitenlandse beleggingsdochter indien deze beleggingsdochter door een Nederlandse moeder wordt gehouden via een vanuit Nederlandse optiek fiscaal transparant lichaam dat door het andere land als zelfstandig belastingplichtig wordt gezien (een zogeheten hybride lichaam). Het kwalificatieverschil kan in combinatie met een fiscale consolidatie in het andere land tussen het buitenlandse hybride lichaam en de beleggingsdochter leiden tot onvoldoende onderworpenheid. Een Nederlandse moeder houdt een buitenlandse beleggingsdochter via een vanuit Nederlandse optiek fiscaal transparant lichaam. Er is geen sprake van een vaste inrichting in het andere land. Het andere land behandelt dat lichaam als zelfstandig belastingplichtig (niet transparant). Het hybride lichaam maakt gebruik van een stelselafwijking. Te denken valt aan een fictieve kostenaftrek of aan het in aanmerking nemen van een rentelast terwijl de daaraan ten grondslag liggende schuld vanuit Nederlandse optiek fiscaal niet bestaat. Als een verlies van dit hybride lichaam dat wordt veroorzaakt door de stelselafwijking, via een fiscaal consolidatieregime wordt afgezet tegen winsten van de beleggingsdochter, leidt dit tot onvoldoende onderworpenheid, ook als de beleggingsdochter zonder toepassing van het consolidatieregime wel voldoende onderworpen zou zijn geweest. Als in vorenbedoelde situaties een kwalificatieverschil (al dan niet in combinatie met een fiscaal consolidatieregime) leidt tot onvoldoende onderworpenheid, kan worden verzocht om goed te keuren dat toch sprake is van voldoende onderworpenheid. Hiertoe strekkende verzoeken moeten bij de inspecteur of het Behandelteam Internationale Fiscale Zekerheid (Belastingdienst/Grote Ondernemingen Internationaal) worden ingediend. Deze zenden het verzoek – vergezeld van een ambtsbericht – door naar de Belastingdienst/Corporate Dienst Vaktechniek/Team Brieven en Beleidsbesluiten, Postbus 20201, 2500 EE Den Haag. Aan de onderworpenheidstoets van artikel 13, elfde lid, onderdeel a, Wet Vpb is niet voldaan als een deelneming wordt gehouden in een binnenlandse of buitenlandse subjectief vrijgestelde deelneming. Er is dan namelijk geen sprake van een naar Nederlandse maatstaven reële heffing. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Overige fiscale maatregelen 2010 is aangegeven dat er geen sprake is van een stelselafwijking als een belastingstelsel in plaats van het Nederlandse complex aan renteaftrekbeperkingen andere renteaftrekbeperkingen met een andere reikwijdte of andere effecten kent (bijvoorbeeld een earningsstrippingregeling). Evenwel is het voor de onderworpenheidstoets van belang dat het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, mede vanwege deze renteaftrekbeperkingen, op een vanuit Nederlandse optiek adequate wijze in een winstbelasting wordt betrokken.11Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 62 en Kamerstukken I 2009/10, 32 128 enz., E, p. 9. Daarnaast is aangegeven dat een toekomstige wijziging van de Nederlandse heffing van winstbelasting doorwerkt in de onderworpenheidstoets.12Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 61 en Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 32. De hiervoor genoemde uitlating is gedaan toen de Nederlandse wetgeving geen earningsstrippingregeling kende. Op 1 januari 2019 is met artikel 15b Wet Vpb ook in de Nederlandse wetgeving een earningsstrippingregeling opgenomen. Hierdoor zou vanaf 1 januari 2019 sprake kunnen zijn van een stelselafwijking als het buitenlandse belastingstelsel een vergelijkbare earningsstrippingregeling kent, maar verder geen andere renteaftrekbeperkingen waardoor het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden niet op een vanuit Nederlandse optiek adequate wijze in een winstbelasting wordt betrokken. Voor het bepalen van de toerekeningsbalans moeten de bezittingen van middellijke belangen naar rato van het belang in aanmerking worden genomen. Dit geldt echter niet voor de toepassing van de wetsfictie dat belangen kleiner dan 5% in ieder geval een belegging zijn (artikel 13, veertiende lid, Wet Vpb). BV X houdt alle aandelen in dochter BV A. BV A houdt 5% van de aandelen in (klein)dochter BV B, die op haar beurt 50% van de aandelen in (achterklein)dochter BV C houdt. De bezittingen van BV B en BV C moeten naar rato van het belang – in dit voorbeeld voor 5% respectievelijk 2,5% – op de toerekeningsbalans in aanmerking worden genomen. Voor de wetsfictie van artikel 13, veertiende lid, Wet Vpb blijft het bezitspercentage bepalend van het lichaam dat het desbetreffende belang onmiddellijk houdt. Ondanks dat BV X een middellijk belang heeft van minder dan 5% in (achterklein)dochter BV C, is artikel 13, veertiende lid, Wet Vpb hier niet van toepassing. BV B houdt namelijk 50% van de aandelen in BV C. Overigens betekent dit niet dat het middellijke aandelenbelang in BV C niet alsnog als laagbelaste vrije belegging kan worden aangemerkt. Of dat het geval is, hangt echter af van de toets van artikel 13, twaalfde en dertiende lid, Wet Vpb. Voor de toepassing van de bezittingentoets van artikel 13, elfde lid, onderdeel b, Wet Vpb worden de bezittingen van een deelneming en haar (on)middellijke dochters – naar rato van het belang – bij elkaar opgeteld. Hierbij blijven de passiva dus buiten aanmerking. Als echter een geldbedrag in meerdere schakels van een concern wordt doorgeleend, kan dit – ook na de toepassing van artikel 13, vijftiende lid, Wet Vpb – leiden tot dubbeltellingen. Daarom keur ik het volgende goed. Ik keur goed dat de toe te rekenen vorderingen van een (on)middellijke dochter niet tot de bezittingen worden gerekend, voor zover deze (on)middellijke dochter tegenover deze vordering een schuld heeft aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden of aan een lichaam waarvan de bezittingen worden toegerekend aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden. Na toepassing van deze goedkeuring blijft bij een dergelijke doorlening één vordering op de toerekeningsbalans over. Deze vordering wordt aangemerkt als een vrije belegging. Deze goedkeuring geldt slechts als de tegenover elkaar staande doorgeleende vorderingen en schulden door de hele schakel heen in de betreffende jurisdicties zowel civiel- als fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen kwalificeren. Vrije beleggingen zijn op grond van artikel 13, twaalfde lid, onderdeel a, Wet Vpb onder meer andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen onmiddellijk bezit. Bij de vraag of een belegging al dan niet redelijkerwijs noodzakelijk is, is van belang welke plaats het vermogensbestanddeel inneemt in het vermogen van het lichaam waar het op de balans staat. Bij deze beoordeling wordt het gehele vermogen van het lichaam in ogenschouw genomen: dus zowel de actief- als passiefzijde van de balans. Een handelsvordering waarvan de betalingstermijn korter is dan drie maanden kan naar mijn mening voor de toepassing van artikel 13, twaalfde lid, onderdeel a, Wet Vpb, niet als vrije belegging worden aangemerkt. Bij een langere betalingstermijn dan drie maanden, moet worden bezien of dit verstrekte krediet redelijkerwijs noodzakelijk is in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de handelsvordering op de balans heeft staan. Is dit het geval, dan is geen sprake van een vrije belegging. Liquiditeiten – zoals bijvoorbeeld een overnamekas – worden niet als vrije beleggingen aangemerkt als deze noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de onderneming van het lichaam dat de liquiditeiten bezit. Hiervan is sprake als aannemelijk wordt gemaakt dat de liquiditeiten worden aangehouden met het oog op een investering in activa – zoals bijvoorbeeld belangen in andere ondernemingen – die voor de ondernemingsactiviteiten van het lichaam noodzakelijk zijn. In overeenstemming met het OESO Modelverdrag wordt in artikel 13, twaalfde lid, onderdeel a, Wet Vpb voor de uitleg van het begrip ‘onroerende zaak’ (daaronder mede begrepen rechten die direct of indirect betrekking hebben op onroerende zaken) uitgegaan van de betekenis die dat begrip heeft volgens de wetgeving van de staat waarin de desbetreffende onroerende zaak is gelegen. Gereserveerd. Op grond van artikel 13, veertiende lid, Wet Vpb worden bezittingen die bestaan uit belangen in lichamen, voor de toepassing van artikel 13, elfde en twaalfde lid, en artikel 13a Wet Vpb in ieder geval als belegging aangemerkt als deze bezittingen bestaan uit belangen van minder dan 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal, van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid of in het aandeel in het door een commanditaire vennootschap behaalde voordeel. Deze wetsfictie geldt alleen als het lichaam dat het belang onmiddellijk houdt, een belang heeft van minder dan 5%. Gereserveerd. In artikel 13, zestiende lid, Wet Vpb is de regeling voor zogenoemde aflopende deelnemingen opgenomen. Hierdoor is het onder voorwaarden mogelijk dat de deelnemingsvrijstelling nog drie jaar van toepassing blijft op belangen die – om welke reden dan ook – op een gegeven moment niet langer voldoen aan de 5%-voorwaarde, bedoeld in artikel 13, tweede en derde lid, Wet Vpb. In de regeling voor aflopende deelnemingen komt twee maal het begrip ‘jaar’ voor. Hieronder wordt in beide gevallen een aaneengesloten periode van twaalf maanden verstaan. Een belastingplichtige kan een belang in de zin van artikel 13, tweede en derde lid, Wet Vpb ten minste een jaar dat direct voorafgaat aan het tijdstip dat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarde van ten minste 5%, bedoeld in artikel 13, tweede of derde lid, hebben gehouden zonder dat de deelnemingsvrijstelling in die periode van toepassing is geweest op dat belang. De reden hiervoor kan bijvoorbeeld zijn dat de belastingplichtige in die periode niet belastingplichtig was voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. In dat geval is de regeling voor de aflopende deelneming niet van toepassing. De regeling vereist namelijk dat de belastingplichtige ten minste een jaar dat direct voorafgaat aan het tijdstip dat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarde van ten minste 5%, bedoeld in artikel 13, tweede of derde lid, Wet Vpb onafgebroken in aanmerking kwam voor de deelnemingsvrijstelling ter zake van het belang dat niet langer voldoet aan de 5%-voorwaarde. De regeling voor de aflopende deelnemingen ziet niet op de situatie waarbij een belastingplichtige een optierecht op aandelen heeft die op grond van het Falconsarrest onder de deelnemingsvrijstelling valt en dit optierecht bij uitoefening niet langer tot het verkrijgen van een deelneming leidt. Het Falconsarrest brengt namelijk niet mee dat het optierecht als een deelneming wordt aangemerkt. De regeling voor aflopende deelnemingen ziet niet op meegesleepte en meegetrokken belangen. Als een belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden lichaam niet langer een deelneming als bedoeld in artikel 13, tweede en derde lid, Wet Vpb heeft, vallen alleen de voordelen uit deze belangen nog drie jaar onder de deelnemingsvrijstelling. De voordelen uit de meegesleepte en meegetrokken belangen (winstbewijzen, schuldvorderingen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb en optierechten) vallen dan niet langer onder de deelnemingsvrijstelling. Door Stcrt 2024/38580 vernummerd tot 2.16.3. In artikel 13, zeventiende lid, Wet Vpb is geregeld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover die voordelen bestaan uit vergoedingen of betalingen die bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen komen voor een winstbelasting. De uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling geldt ook voor hetgeen de belastingplichtige ontvangt ter vervanging van de belastbare vergoedingen of betalingen. Voor de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, Wet Vpb is van belang of de vergoeding of betaling naar haar aard in het buitenland in aftrek kan komen bij de bepaling van de totaalwinst van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden. Een eventuele aftrekbeperking van de vergoeding of betaling staat evenals het niet daadwerkelijk in aftrek brengen van de vergoeding of betaling niet in de weg aan de toepassing van deze bepaling. Daarnaast is niet van belang of de vergoeding of betaling in hetzelfde jaar in aftrek kan worden gebracht als het jaar waarin deze wordt ontvangen.13Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 7. Bij de vervreemding van bijvoorbeeld een hybride schuldvordering waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is kan de verkoopprijs voor een deel bestaan uit nog niet betaalde vergoedingen (meegekocht(e) rente of dividend). De koper activeert de hybride schuldvordering tegen kostprijs, dus inclusief de nog te ontvangen vergoeding. Als de bij de schuldenaar aftrekbare vergoeding wordt ontvangen door de koper, boekt de koper deze vergoeding af op de hybride schuldvordering. Op grond van de laatste volzin van artikel 13, zeventiende lid, Wet Vpb wordt deze vergoeding voor zover deze bij de schuldenaar waarin een deelneming wordt gehouden aftrekbaar is, bij de koper tot de winst gerekend.14Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 7–8. Bij de verkoper valt het vervreemdingsresultaat onder de deelnemingsvrijstelling. Als de gehele hybride schuldvordering wordt vervreemd staat artikel 13, zeventiende lid, onderdeel b, Wet Vpb niet aan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de weg.15Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, p. 11. Het komt voor dat een vennootschap die gevestigd noch belastingplichtig is in Nederland een in het buitenland aftrekbare betaling rechtstreeks verricht aan een andere in dat (buiten)land gevestigde vennootschap, zonder dat daar een levering van een goed of dienst tegenover staat. Als deze vennootschappen gelieerd zijn aan een in Nederland belastingplichtige vennootschap kan deze betaling bij de Nederlandse belastingplichtige tot een verkapte winstuitdeling leiden. Op grond van doel en strekking van artikel 13, zeventiende lid, Wet Vpb is in dit specifieke geval deze bepaling niet van toepassing.

Artikel 13 Wet Vpb

Verwijzingen

Rechtspraak bij dit artikel