Ingevolge artikel 228 van de Gemeentewet kan de gemeente een heffen ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. De voorwerpen ter zake waarvan wordt geheven, zijn genoemd in de tarieventabel. Daarnaast bevat artikel 4 een aantal vrijgestelde voorwerpen van belasting.
De woorden 'hebben', 'voorwerpen' en 'onder, op of boven' kunnen naar het spraakgebruik worden geïnterpreteerd. Voor het 'hebben' van voorwerpen is blijkens Van Dale’s Groot Woordenboek der Nederlandse Taal geen eigendomsverhouding nodig. 'Hebben' kan onder meer zijn: bezitten, beschikken over, in het genot zijn van. Indien de wetgever hier eigendom of een beperkt recht zou hebben bedoeld, zou dit expliciet in artikel 228 van de Gemeentewet zijn opgenomen. Dit is bevestigd in de jurisprudentie. Hof Arnhem overwoog dat het begrip 'hebben' ingevolge de jurisprudentie ruim moet worden geïnterpreteerd, daarbij verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1998, nr. 33553, BNB 1998/384 (Leiden) Daaronder moet niet alleen worden verstaan het hebben als eigenaar, maar ook het hebben als huurder of direct belanghebbende (Hof Arnhem 12 juni 2001, nr. 99/264, Belastingblad 2001, blz. 1152 (Nijmegen). In genoemd arrest ging het overigens om reclamebelasting. Met betrekking tot het begrip 'voorwerpen' heeft Hof Arnhem in zijn uitspraak van 12 mei 1999, nr. 97/22442, Belastingblad 1999, blz. 781 (Apeldoorn), geoordeeld dat, gelet op het taalgebruik, hieronder dient te worden verstaan niet tot de levende natuur behorende stoffelijke dingen, welke afgezien van weersinvloeden of ingrepen door de mens, onveranderlijk zijn in vorm en volume en een plaats innemen in de ruimte. Met betrekking tot het woord 'boven' overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 20 september 1933, WvhR nr. 12661: 'er is geen reden om aan het woord 'boven' in artikel 275, derde lid (oud) de beperkende en van het spraakgebruik afwijkende betekenis toe te kennen (…) terwijl zodanige beperkte opvatting ook niet uit de strekking en geschiedenis der Wet van 18 mei 1929, S. no 230, tot wijziging van artikel 238 (oud) is af te leiden'.
Een voorwerp moet zich anders dan van voorbijgaande aard, onder, op of boven gemeentegrond bevinden (Hoge Raad 27 april 1983, nr. 21606, Belastingblad 1983, blz. 400 (Beverwijk). De voorwerpen moeten worden aangetroffen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. De grond moet in eigendom zijn van de gemeente (Hoge Raad 17 februari 1932, WvhR nr. 12414; Hof 's-Gravenhage 25 oktober 1973, nr. 91/1973, BNB 1974/214 (Gorinchem)). Grond, welke eigendom is van de gemeente, is voor de openbare dienst bestemd indien die grond kan worden gebruikt tot algemeen nut en indien in beginsel een ieder bij die grond belang kan hebben. Niet relevant is de planologische bestemming van de grond (Hof Amsterdam 2 maart 1990, nr. 4211/88, Belastingblad 1991, blz. 42, BNB 1991/170 (Amsterdam) en Hof 's-Gravenhage 11 mei 1994, nr. 93/2846, FED 1995/4). Ook ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven het gemeentelijke water kan worden geheven. Artikel 277, eerste lid, onderdeel c, van de gemeentewet (Stb. 1931, 89) bepaalde dit uitdrukkelijk. Met de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek ingaande 1 januari 1992 was dat niet langer nodig. Thans bepaalt artikel 20, onderdeel d van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek dat de eigendom van de grond ook omvat het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat. Overigens geldt ook hier de eis dat het voorwerp zich 'anders dan voorbijgaande aard' onder, op of boven het gemeentelijk water bevindt. Het moet gaan om 'een enigszins duurzame bestemming boven dezelfde plek gemeentegrond, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij woonschepen' (Hof 's-Gravenhage 20 september 2001, nr. 00/00451, Belastingblad 2002, blz. 35).
Het is vaste jurisprudentie dat een gemeente alleen kan heffen indien de gemeente uitdrukkelijk of stilzwijgend veroorlooft of toelaat, dan wel onverplicht gedoogt dat een derde onder, op of boven de gemeentegrond voorwerpen heeft. Van veroorloven of toelaten is sprake indien de gemeente rechtens bevoegd is het hebben van de voorwerpen te verbieden. Deze bevoegdheid is een uitvloeisel van het eigendomsrecht van de gemeente alsmede van de mogelijkheden van de gemeente om bepaalde verboden op te leggen in het belang van de openbare orde.
Verschillende omstandigheden kunnen de oorzaak zijn dat een gemeente rechtens niet bevoegd is tot tussenkomst en de voorwerpen derhalve rechtens moeten gedogen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk die gemeenten moeten gedogen op grond van artikel 5.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. Voorts kan worden gedacht aan de situatie waarbij een derde krachtens recht van erfpacht de zeggenschap heeft over de grond of dat het gebruik van gemeentegrond is afgedwongen op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht (voor een geval waarin dat niet was gebeurd zie de uitspraak van Hof 's-Gravenhage van 12 oktober 1994, nr. 920986 M I, Belastingblad 1995, blz. 3). De enkele omstandigheid dat een belanghebbende op grond van een verleende vergunning (concessie) gehouden is in de gemeente gas en elektriciteit te leveren, brengt voor de gemeente niet de verplichting mee te gedogen dat de haar toebehorende grond zou worden gebruikt om daarin de voor die leveringen nodige leidingen en kabels te laten liggen. Een gemeente kan ook heffen indien zij het gebruik van de gemeentegrond onverplicht gedoogt (Hoge Raad 13 augustus 2004, nrs. 37408, 37409, 37410, LJN: AF7810 (Den Haag)).
Daarmee is de uit de jaren dertig van de vorige eeuw gewezen jurisprudentie over concessies, vergunningen en erfdienstbaarheden achterhaald. Gedoeld wordt hierbij op:
HR 22 mei 1936, nr. 6898, NJ 1936/514: op grond van een concessie dient de concessieverlenende gemeente de aanwezigheid van kabels te gedogen;
HR 20 oktober 1937, nr. 7599, NJ 1937/1147: op grond van een vergunning van een andere overheid dient een gemeente de aanwezigheid van tramrails te gedogen;
HR 16 december 1942, nr. 9275, NJ 1943/61: op grond van een erfdienstbaarheid dient een gemeente de aanwezigheid van een waterleiding te gedogen.
Op grond van het vorenstaande dient er expliciet een gedoogplicht, in een wettelijke regeling zijn opgenomen of moet zijn afgedwongen (op grond van de Belemmeringswet Privaatrecht) wil de gemeente ter zake van bepaalde voorwerpen geen kunnen heffen.
In verband hiermee kan in beginsel worden geheven van andere nutsleidingen dan telecommunicatieleidingen. Het gaat hier om leidingen of kabels voor gas, water en elektriciteit. Zie de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 13 augustus 2004, nrs. 37408, 37409, 37410, LJN: AF7810 (Den Haag). De situatie kan zich echter voordoen dat deze leidingen of kabels toch moeten worden gedoogd op grond van artikel 1 van de Belemmeringenwet privaatrecht.
De laatste jaren komt het steeds vaker voor dat aan leidingen een afgeleide functie wordt gegeven. Zo bieden de Nederlandse Spoorwegen hun interne telefoonlijnen langs spoorwegen ook aan derden aan. In de jurisprudentie zijn geen voorbeelden te vinden waar bij de aanwezige kabels en leidingen meerdere functies zijn te onderscheiden. Bij de beoordeling van wet of overeenkomst zal in de eerste plaats moeten worden bekeken of ook is voorzien in de nevenfunctie en in de verplichting deze nevenfunctie al dan niet te gedogen. Indien de nevenfunctie van de leiding niet nader is geregeld, moet worden aangesloten bij de hoofdfunctie van de leiding. Het is immers de hoofdfunctie die aanleiding geeft tot aanleg van de leiding, terwijl de nevenfunctie in het algemeen wordt ingegeven door capaciteitsoverschot.
Indien de nevenfunctie van een leiding de overhand gaat nemen, kan de mogelijkheid bestaan dat de functie van de leiding wijzigt. In dat geval zal een heroverweging nodig zijn over het al dan niet verschuldigd zijn van . Dit is anders als er sprake is van kabels waarbij er sprake is van de gedoogplicht ingevolge artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet. In artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet wordt gesproken van 'kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden'. Uit de definitie van kabels in art. 1.1, onder z, van de Telecommunicatiewet blijkt dat het begrip kabels mede alle voorzieningen van de aanleg en instandhouding ervan omvat, zoals de beschermingswerken of zogenaamde HDPE buizen waarin glasvezelkabels kunnen worden geblazen. Vanaf 19 mei 2004 is het niet meer mogelijk te heffen ter zake van niet gevulde mantelbuizen ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, omdat er sprake is van een wettelijke gedoogplicht (Stb. 2004, 189). In het wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet wordt deze gedoogplicht in artikel 5.2, achtste lid, voor niet gevulde mantelbuizen beperkt tot vier jaar (Kamerstukken II 2004/05, 29834, nr. 2). Als een niet gevulde mantelbuis niet binnen 4 jaar in gebruik wordt genomen, vervalt de gedoogplicht en kan worden geheven. Dit wetsvoorstel treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.
Onder omstandigheden kan de eigendom van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond door natrekking overgaan op de gemeente. Zie uitspraak Hof Arnhem 12 juni 2001, nr. 99/264, Belastingblad 2001/1152 (Nijmegen), waarin de gemeente ingevolge natrekking eigenaar is geworden van een olietank.
Veelal is voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond een vergunning vereist. Bij de heffing van kan hierbij worden aangeknoopt. Gekozen hiervoor is in artikel 3, tweede lid, artikel 6, vierde lid, artikel 7, eerste lid, en artikel 9, eerste lid. In artikel 1, onderdeel h, is een begripsomschrijving van vergunning opgenomen. Aansluiting bij een vergunningenbestand bevordert een doelmatige uitvoering van de heffing. Door het samenstel van genoemde bepalingen wijkt de verordening af van de situatie die zich voordeed in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van Hof Arnhem van 11 februari 2004, nr. 02/01932, LJN: AO6963, Belastingblad 2004, blz. 531 (Kampen). In het betreffende geval had de gemeente een aanslag opgelegd over de vergunningperiode die kalenderjaaroverschrijdend was, terwijl in de belastingverordening het belastingtijdvak gelijk was gesteld aan het kalenderjaar. Ook had de gemeente bij de aanvang van de vergunningperiode geheven. Het hof vernietigde de aanslag omdat die betrekking had op twee belastingtijdvakken. Ook bepaalde het hof dat pas na afloop van het belastingtijdvak kon worden geheven, omdat pas dan de belastingschuld vaststond. In de verordening is voor een doelmatige uitvoering aangeknoopt bij de vergunningverlening, maar is ook een tegenbewijsregeling opgenomen. Het gaat immers om - ondanks een eventuele vergunning - om de feitelijke situatie, derhalve los gezien van de juridische inbedding van die voorwerpen, zoals een vergunning (Hof 's-Gravenhage 30 oktober 1997, nr. 94/4220, Belastingblad 1998, blz. 745 (Delft)). Alvorens een aanslag op te leggen, zal de gemeente dus inzicht moeten hebben in de feitelijke situatie, dat wil zeggen moeten nagaan of en in hoeverre op grond van de vergunning voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn. In verband met een mogelijk van de
vergunning afwijkende feitelijke situatie, is in artikel 3, tweede lid, en artikel 6, vierde lid, ook een tegenbewijsregeling opgenomen. In de verordening is niet gekozen voor de mogelijkheid de heffing van te beperken tot voorwerpen waarvoor vergunning is verleend. Illegale voorwerpen zouden dan namelijk niet in de heffing kunnen worden betrokken.
We gebruiken noodzakelijke cookies voor je account en beveiliging. Voor anonieme gebruiksstatistieken (Google Analytics) vragen we je toestemming. Meer over cookies