Waar gaat het om?
In het bestuursrecht geldt dat het bevoegd gezag in de regel gebruik moet maken van de bevoegdheid om handhavend op te treden. In bijzondere omstandigheden kan daarvan worden afgeweken. Dit mag niet op willekeurige basis geschieden, maar moet worden gebaseerd op basis van een vastgestelde gedoogstrategie 16 Indien ten aanzien van bepaalde overtredingen geen actief handhavingsbeleid wordt gevoerd, is geen sprake van gedogen. Tegen overtredingen die in het handhavingsbeleid een lage prioriteit hebben zal, ingeval van constateringen, handhavend worden opgetreden. Anders zou het te handhaven wettelijk voorschrift worden ondergraven. Ook bij het vermoeden van het bestaan van overtredingen, die niet feitelijk zijn geconstateerd, is geen sprake van gedogen.. De gedoogstrategie in dit VTH-beleid geeft een antwoord op de vraag: hoe handelen bij het afzien van handhaving?
Wat is de strategie?
Gedogen gebeurt actief, door middel van een gedoogbesluit met formele voorwaarden. Er is sprake van actief gedogen als het bevoegd gezag expliciet te kennen geeft niet handhavend op te treden. Uitgangspunt is dat overtredingen ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat er geen ruimte is voor passieve en/of permanente gedoogsituaties. Gedogen is slechts mogelijk, indien hiertoe tijdig voor aanvang van de overtredingssituatie een gedoogverzoek is ingediend. Zonder gedoogverzoek wordt in beginsel tot handhaving overgegaan.
Gedogen laat eventuele strafvervolging door het OM overigens onverlet. Het OM wordt op de hoogte gebracht van een gedoogsituatie ten aanzien van Milieu; bij Bouw en Bodem is dat niet standaard het geval. Het OM heeft ook in gedoogsituaties een eigen verantwoordelijkheid en behoudt zich het recht voor strafrechtelijk op te treden tegen de overtreding; ook wanneer het bestuur afziet van handhaving.
Methode van gedogen:
Wanneer tot gedogen wordt besloten, wordt het landelijk kader voor gedogen uit de nota ‘Gedogen in Nederland’ 17 Gedogen in Nederland 25085, nr. 2, 1996-1997. gevolgd. Gedoogsituaties zijn in principe tijdelijk van aard. Soms zijn ook situaties denkbaar waarin het gedogen niet tijdelijk van aard is. Het oorspronkelijke kader spreekt in dat verband van “zoveel mogelijk in omvang en/of tijdsduur beperkt”. Van gedogen is sprake indien:
De met handhaving belaste overheidsinstantie ter zake van een eenmaal geconstateerde overtreding niet handhavend optreedt.
De met handhaving belaste overheidsinstantie al voordat een bepaalde overtreding plaatsvindt, aangeeft dat zij daartegen niet handhavend zal optreden.
In de volgende situaties kan gedogen gerechtvaardigd zijn 18 Situaties b t/m e vallen onder het criterium “handhaving onevenredig t.o.v. de door handhaving te dienen belangen”. De Raad van State toetst dat criterium streng; dergelijke situaties zijn uitzonderlijk en sterk casuïstisch bepaald.:
Concreet zicht op legalisatie.
Overgangs- of overmachtssituatie.
Handhaving zou leiden tot aperte onbillijkheden.
Het achterliggende belang is evident beter gediend met gedogen.
Een zwaarder wegend belang rechtvaardigt het gedogen.
Als sprake is van recidiverend of calculerend gedrag bij de aanvrager wordt er niet gedoogd. Gedogen is een gunst en geen recht.
Instrumenten:
De directeur van de OD NZKG maakt gebruik van de bevoegdheid om in naam van de bevoegde gezagen te gedogen. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) blijft de mandaatgever bevoegd de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen, met inachtneming van de bepalingen in de mandaatbesluiten.
Concreet zicht op legalisatie
De meest voorkomende overtreding van regelgeving is het uitoefenen van een activiteit zonder of in afwijking van een vergunning. Indien zo'n activiteit wordt geconstateerd en de activiteit is te legaliseren, wordt de overtreder verzocht alsnog een vergunning of een wijziging op de reeds verleende vergunning aan te vragen. In de periode tussen de constatering en de verlening van de vergunning biedt een gedoogbeschikking uitkomst. Er moet dan wel sprake zijn van een ‘vergunbare aanvraag’ (die inhoudelijk is getoetst).
Overgang- of overmachtssituatie
Er kan sprake zijn van overgangssituaties bij/als:
Nieuwe wet- en regelgeving.
Onderzoek moet worden verricht om overtreding van bepaalde voorschriften te beëindigen.
Regelgeving in voorbereiding is, die de overtreding van bepaalde voorschriften teniet doet, mits de nieuwe regelgeving op korte termijn te verwachten is.
Activiteiten en lozingen die vergunningplichtig zijn geworden als gevolg van nieuwe jurisprudentie.
Kleine kortdurende vergunningplichtige activiteit met een geringe milieurelevantie.
Er kan sprake zijn van overmacht indien de overtreder ten gevolge van een omstandigheid buiten zijn schuld tijdelijk niet aan de voorwaarden van de vergunning of algemene regels kan voldoen.
Handhaving zou leiden tot aparte onbillijkheden
Handhaving kan tot aparte onbillijkheden leiden in overmachts- en overgangssituaties. Er zijn daarbuiten ook situaties waarin handhaving geen redelijk doel dient en - hoewel formeel sprake is van een overtreding - onredelijk zou zijn.
Er zijn uitzonderlijke situaties denkbaar, waarin gedogen permanent en zonder voorwaarden plaatsvindt.
Het achterliggend belang is evident beter gediend met gedogen
Een voorbeeld is een bedrijf dat tijdelijk een proef wil doen met een wellicht milieuvriendelijker werkwijze. Het aanvragen van een vergunning voor een proef die maar enkele maanden duurt, is soms buiten proporties. Met een gedoogbeschikking kan snel worden gereageerd op deze situatie.
Een zwaarder wegend belang rechtvaardigt het gedogen
Bij elke handeling van het bestuur moeten alle (soms vele) betrokken belangen worden afgewogen. Soms leidt deze afweging ertoe dat andere belangen voorrang krijgen. De ongewenste bijeffecten van handhaving kunnen dan zo groot zijn dat ze niet opwegen tegen het feit dat de overtreding eigenlijk beëindigd moet worden. Men kan denken aan situaties waarbij de volksgezondheid in het geding is.
Specifieke gedoogbesluiten taakvelden bodem en bouw
Voor de taakvelden bodem en bouw wordt gewerkt met specifieke gedoogbesluiten voor regelmatig voorkomende standaardsituaties. Deze zijn van toepassing op de provinciale taken en op gemeenten indien een gemeente ervoor kiest dit VTH-beleid van toepassing te verklaren op de bouw- en overige bodemtaken.
In navolging van de algemeen toegepaste werkwijze met betrekking tot meldingen, mag voor het taakveld bodem met onderbouwde voorwaarden bij uitzondering eerder gestart worden dan de wettelijke afhandelingstermijn. Dit geldt voor meldingen in het kader van de Wet bodembescherming (Wbb), het Besluit uniforme sanering (BUS) en het Besluit bodemkwaliteit (Bbk) en voor vergelijkbare meldingssituaties, 10 m3-meldingen (Amsterdam), meldingen ‘Regeling klein grondverzet’ (Zaanstad).
Voor het taakveldveld bouw geldt ook dat bij uitzondering eerder met de werkzaamheden gestart mag worden. Dit geldt bijvoorbeeld bij een vergunning voor de activiteit bouw met uitgestelde inwerkingtreding. In het geval dat gedogen aan de orde is, handelt de bouwer op eigen risico omdat het bevoegd gezag zich het recht voorbehoudt om achteraf alsnog handhavend op te kunnen treden (deze vorm van gedogen heet ook wel het ‘vooruitakkoord’). In formele zin mag een gedeelte van een bouwwerk niet in gebruik worden genomen als het bouwproject niet afgerond is. Op verzoek kan – indien er geen gevaarlijke situaties kunnen ontstaan – gedoogd worden dat een gedeelte van een groter bouwwerk al in gebruik kan worden genomen voordat het totale bouwproject afgerond is.
De algemene voorwaarden voor de werkvelden bodem en bouw zijn:
Schriftelijk gedoogverzoek ingediend.
Inhoudelijke beoordeling/administratieve controle moet voor start zijn afgerond.
Maatschappelijk belang moet zijn aangetoond.
Geen onomkeerbare schade/gevolgen.
Geen schade van belangen derden (in beginsel; als geen zienswijzen of bedenkingen zijn ingediend).
Geen bestuurlijke of politieke gevoeligheid.
Bij bouw moet positief getoetst zijn aan brandveiligheid en constructieve veiligheid.
De toekenning geldt strikt onder de vier laatstgenoemde voorwaarden, die in het gedoogverziek gemotiveerd moeten worden. Het bevoegd gezag beoordeelt de argumentatie. Zonder gedoogbesluit van het bevoegd gezag voorafgaand aan de start is eerder starten niet toegestaan. Het gedoogbesluit sluit voorwaarden uit andere regelgeving en de bevoegdheid van andere bevoegde gezagen niet uit.
Ontwikkelingen:
Geen bijzonderheden.
Monitoring
De OD NZKG monitort het aantal situaties waarin sprake is van gedogen en rapporteert daarover aan de deelnemers.
Hoofdstuk 4
Artikel 4.5.4