De gemeente kan de volgende herstellende en bestraffende handhavingsmiddelen inzetten:
Traject
Handhavingsmiddel
Informeel herstellend
(schriftelijke) Waarschuwing
Overleg en overreding
Formeel herstellend
Aanwijzing
Last onder dwangsom
Last onder bestuursdwang
Exploitatieverbod
Intrekken toestemming tot exploitatie
Formeel bestraffend
Bestuurlijke boete
Niet ieder middel is in iedere situatie geschikt om in te zetten. De gemeente kiest altijd het meest passende middel.
Hieronder volgt een toelichting op de diverse middelen die de gemeente Borne zal inzetten.
6.3.1. De aanwijzing (Art. 1.65 lid 1 Wko)
De aanwijzing wordt door de gemeente Borne doorgaans ingezet als eerste stap in het handhavingstraject. In een aanwijzing wordt aangegeven op welke punten de bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd. Ook wordt aangegeven welke maatregelen door de houder genomen moeten worden. Daarvoor krijgt de houder een hersteltermijn. Afhankelijk van de ernst en/of de gevolgen van de overtreding en de tijd die nodig is om de overtreding te beëindigen, zal deze hersteltermijn korter of langer zijn.
Na afloop van de hersteltermijn kan de gemeente de GGD opdracht geven om een nader onderzoek uit te voeren om te beoordelen of de overtreding van de kwaliteitseis is beëindigd.
6.3.2De last onder dwangsom (LOD) (Art. 125, lid 2 Gemeentewet, Art. 5:32 Awb)
De last onder dwangsom is een herstelmaatregel die doorgaans wordt gegeven na het niet opvolgen van een aanwijzing of indien in het verleden al eerder een aanwijzing voor eenzelfde overtreding gegeven is.
Een last onder dwangsom kan ook preventief worden opgelegd. Van een preventieve last is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft plaatsgevonden maar waarvoor het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt.
Met een last onder dwangsom krijgt een houder wederom de plicht (last) opgelegd om een overtreding van een kwaliteitseis te herstellen binnen een aangegeven (begunstigings-)termijn en daarna hersteld te houden.
Na afloop van de begunstigingstermijn geeft de gemeente de GGD opdracht om te controleren of de houder aan de last heeft voldaan. Wanneer de houder niet of niet op tijd herstelt verbeurt de dwangsom van rechtswege en moet de houder deze van rechtswege betalen.
De gemeente stelt de hoogte van de dwangsom als volgt vast:
Het bedrag is in principe (zie verzachtende/verzwarende omstandigheden) gelijk aan het bedrag dat in het afwegingsmodel staat genoemd als boete.
Een dwangsom kan worden opgelegd:
Als bedrag ineens
In dat geval wordt er na de begunstigingstermijn eenmalig beoordeeld of wel of niet aan de opgelegde last is voldaan en of de dwangsom dus wel of niet is verbeurt.
Per constatering van een overtreding
Hierbij wordt na de hersteltermijn de dwangsom verbeurt elke keer wanneer (door of namens de gemeente) geconstateerd wordt dat de houder de last overtreedt. Er wordt in dit geval wel een maximumbedrag aan gekoppeld, welke in het besluit is opgenomen.
Per periode dat de last wordt overtreden
Hierbij wordt na de hersteltermijn per in het besluit aangegeven periode beoordeelt of wel of niet aan de last is voldaan en of deze derhalve is verbeurt of niet. Ook deze vorm is aan een maximum bedrag verbonden. Deze wordt ook in het besluit genoemd. Deze vorm van de last onder dwangsom wordt bij zogenaamde voortdurende overtredingen opgelegd. Dat zijn overtredingen die onafgebroken gedurende een langere periode aanhouden, zoals dat bijvoorbeeld bij een beleidsdocument het geval kan zijn.
Het betalen van de dwangsom kan voorkomen worden door tijdig herstellen en hersteld houden van de overtreding.
De houder waaraan een last onder dwangsom is opgelegd, kan, indien een jaar nadat de last van kracht is geworden geen overtreding van de betreffende kwaliteitseis is geconstateerd, verzoeken om de last op te heffen.
6.3.3. Last onder bestuursdwang (LOB) (Art. 125 lid 2 Gemeentewet, art. 5:21 Awb)
Bij een last onder bestuursdwang wordt de houder gemaand de overtreding op te heffen. Indien de houder dit niet of niet tijdig doet, neemt de gemeente zelf bepaalde maatregelen om de overtreding van de kwaliteitseis op te heffen. De kosten die hierbij gemaakt worden zijn voor rekening van de houder.
6.3.4. Het exploitatieverbod (Art. 1.66 Wko)
Het exploitatieverbod is een tijdelijke maatregel. Bij een exploitatieverbod verbiedt de gemeente de houder om de voorziening in exploitatie te nemen of te houden. Dit is een zwaar handhavingsmiddel vanwege de verstrekkende gevolgen voor de houder, de ouders en de kinderen.
De gemeente Borne kan een houder in de volgende gevallen een exploitatie verbod opleggen:
Zolang de houder een bevel of aanwijzing niet opvolgt (en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is);
Zolang de situatie zich voordoet dat het kindercentrum, de voorziening voor gastouderopvang of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens de artikelen 1.48d, 2e en 3e lid, en 1.49 tot en met 1.59 gegeven voorschriften (uit Wko) zal voldoen, zoals uit een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62 Wko of anderszins blijkt.
Bij het exploitatieverbod stelt de gemeente een maximale termijn. Dit is geen hersteltermijn zoals eerder in paragraaf 6.2.4. beschreven.
Zodra de houder de maatregelen uit het exploitatieverbod of het eventueel daaraan voorafgaande bevel of de aanwijzing heeft opgevolgd, dient hij de gemeente daarover schriftelijk te berichten. De houder geeft in dat bericht een opsomming van de genomen maatregelen waaruit moet blijken dat hij aan de kwaliteitseisen zal gaan voldoen. De gemeente kan de GGD opdracht geven om naar aanleiding van deze melding op korte termijn te onderzoeken of de kinderopvangvoorziening voldoet aan de kwaliteitseisen van de Wko en onderliggende regelgeving. Hierna informeert de gemeente de houder of het verbod nog blijft gelden.
Indien bij het verstrijken van de gestelde termijn de kwaliteitseisen niet voldoende worden nageleefd, volgt het besluit tot intrekken van de toestemming tot exploitatie. De houder kan ook - via een wijzigingsformulier - de gemeente zelf verzoeken de gegeven toestemming tot exploitatie in te trekken.
6.3.5Intrekken toestemming tot exploitatie in vervolg op handhaving (Art. 1.46 lid 5 en 6 en art. 1.47a Wko en art. 8 lid 1 en 6 Besluit landelijk register kinderopvang en register buitenlandse kinderopvang)
Er zijn verschillende gronden waarop, in het kader van handhaving, de toestemming tot exploitatie kan worden ingetrokken:
Indien uit een onderzoek als bedoeld in art. 1.62, tweede tot en met vijfde lid Wko, of anderszins blijkt dat de exploitatie niet langer in overeenstemming is met de bij of krachtens de artikelen 1.47, eerste lid, en 1.48d tot en met 1.60 gestelde regels of blijkt dat de geregistreerde voorziening (kinderdagverblijf, buitenschoolse opvang, gastouderbureau of voorziening voor gastouderopvang) niet langer voldoet aan de definities van de Wet kinderopvang;
indien is gebleken dat de houder de kinderopvangvoorziening niet langer exploiteert (en er geen wijziging van de houder van dat kindercentrum, gastouderbureau of voorziening voor gastouderopvang heeft plaatsgevonden);
indien de exploitatie van de voorziening drie maanden na de inschrijving in het LRK niet daadwerkelijk is aangevangen.
Het intrekken van de toestemming tot exploitatie is een uiterste handhavingsmiddel. De gemeente zal in de basis een zo licht mogelijk handhavingsmiddel inzetten om het doel (herstel) te bereiken (subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel). Het intrekken van de toestemming tot exploitatie vanwege het niet of niet langer voldoen aan de wettelijke voorschriften wordt in principe pas ingezet wanneer eerder ingezette handhavingsmiddelen zoals een aanwijzing, last onder dwangsom of een exploitatieverbod niet het beoogde (blijvende) herstellende effect hebben. Uitzondering hierop zijn de situaties zoals hierboven beschreven onder de tweede en derde bullet.
Wanneer de toestemming tot exploitatie is ingetrokken, wordt de voorziening uit het Landelijk Register Kinderopvang (LRK) verwijderd. Dit betekent dat er geen sprake meer is van kinderopvang in de zin van de wet. Er mag geen opvang of bemiddeling meer plaatsvinden. Voortzetten van exploitatie leidt tot illegale opvang en tot een boete of vervolging door het Openbaar Ministerie op basis van overtreding van de Wet Economische Delicten.
De gemeente publiceert het intrekken van de toestemming tot exploitatie en de uitschrijving uit het LRK in de gemeenteberichten (niet wanneer dit een voorziening voor gastouderopvang betreft).
6.3.6De bestuurlijke boete (hierna: boete) (Art. 1.72, lid 1 Wko)
Een boete bestraft een overtreding die in het verleden begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. Een boete kan gelijktijdig opgelegd worden met een aanwijzing, een last onder dwangsom of een exploitatieverbod.
Een boete is onvoorwaardelijk en moet altijd worden betaald. Het is, in tegenstelling tot de andere hierboven behandelde maatregelen, een punitieve (bestraffende) sanctie. De boete verschilt daarin van de dwangsom. Bij de dwangsom kan het betalen van het bedrag namelijk worden voorkomen door de overtreding tijdig te herstellen en hersteld te houden. Bij de boete is dat niet het geval.
Een boete kan door de gemeente Borne worden opgelegd bij:
Het overtreden van de kwaliteitseisen uit de Wet kinderopvang en aanverwante regelgeving, waarbij overtredingen van kwaliteitseisen met hoge prioriteit eerder bestraft worden.
Een boete kan ook worden opgelegd voor de volgende overtredingen, welke (ook) een overtreding zijn binnen andere wetgeving:
Overtreding van de artikelen 1.45 en 1.66 Wet kinderopvang. Dit is een misdrijf conform art. 1 lid 2 van de Wet op de Economische Delicten. Het College zal eerst aangifte hiervan doen bij het OM, indien het OM aangeeft niet te vervolgen of de bestraffing aan het College over te laten, kan het College een boete opleggen die maximaal gelijk is aan de boete zoals genoemd in de Wet op de Economische Delicten. In het afwegingsmodel is dit bedrag overgenomen.
Overtreding van artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht, dit is een strafbaar feit volgens artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. Het college kan hiervoor een boete opleggen. Het boetebedrag voor deze overtreding komt overeen met het in het Wetboek van Strafrecht genoemde bedrag voor overtredingen van de tweede categorie. In het afwegingsmodel is dit bedrag overgenomen.
Hoogte van een boete en grootte van de organisatie
De Wet kinderopvang geeft de gemeente de bevoegdheid om voor een overtreding / het niet naleven van een kwaliteitseis uit de Wko een boete op te leggen van maximaal €45.000. Voor de hoogte van boetes zijn in het afwegingsmodel normbedragen opgesteld.
Deze normbedragen zijn qua hoogte afgestemd op de prioritering van de kwaliteitseisen. Een overtreding van een kwaliteitseis met hoge prioritering betekent dat er ook in algemene zin sprake is van een ernstige overtreding, terwijl er sprake is van minder ernstige overtredingen in geval van overtredingen van kwaliteitseisen met een lagere prioritering (gemiddeld, laag).
Per prioritering gelden de volgende maximale normbedragen:
Prioritering
Normbedrag boete
Hoog
Maximaal € 8.000,-
Gemiddeld
Maximaal € 3.000,-
Laag
Maximaal € 1.500,-
Proportionaliteit en een goede dosering zijn een belangrijk uitgangspunt bij handhaving. Gemeente Borne hanteert daarom - naast de prioritering van overtredingen - vier categorieën waar de boetebedragen op worden afgestemd:
Grote organisaties c.q. houders: een totale capaciteit van meer dan 150 kindplaatsen / bemiddelde voorzieningen voor gastouderopvang.
Middelgrote organisaties c.q. houders: een totale capaciteit van 51 tot en met 150 kindplaatsen / bemiddelde voorzieningen voor gastouderopvang.
Kleine organisaties c.q. houders: een totale capaciteit van minder dan 51 kindplaatsen / bemiddelde voorzieningen voor gastouderopvang.
Voorzieningen voor gastouderopvang.
Ad 1. Voor een grote organisatie geldt het volledige normbedrag zoals opgenomen in het afwegingsmodel handhaving (zie bijlage).
Ad 2. Voor een middelgrote organisatie is twee derde van het normbedrag de richtlijn.
Ad 3. Voor een kleine organisatie is dat één derde deel.
Ad 4. Voor voorzieningen voor gastouderopvang (zie afwegingsmodel gastouderbureaus en voorzieningen voor gastouderopvang) is dat 10% van het normbedrag. Dit geldt niét voor die voorwaarden in het afwegingsmodel waar enkel verwezen wordt naar wetsartikelen die gericht zijn op voorzieningen voor gastouderopvang (en niet ook gericht zijn op gastouderbureaus). Daar is de hoogte van de som al afgestemd op deze voorziening.
Bij de bepaling van de grootte van de organisatie is de registratie in het LRK op het moment van begaan van de overtreding het uitgangspunt. Hierbij wordt over gemeentegrenzen heen gekeken.
Na bepaling van de categorie en het bijbehorende normbedrag kan er een verlaging of verhoging van het bedrag van toepassing zijn, afhankelijk van de ernst van het feit, de verwijtbaarheid of de omstandigheden van het geval: de eventuele verzachtende of verzwarende omstandigheden.
Verzachtende en verzwarende omstandigheden
Verzachtende omstandigheden
De gemeente Borne verlaagt de op te leggen boete indien de omstandigheden hier aanleiding toe geven. Hiervan kan onder andere sprake zijn:
Bij het gedeeltelijk opvolgen van een aanwijzing
In bijzondere omstandigheden (waarin bij vaststelling van deze beleidsregels niet is voorzien) waarbij de belanghebbende aannemelijk maakt dat - èn naar oordeel van het college - op grond van:
de ernst van de overtreding;
de mate van verwijtbaarheid;
de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of;
de omstandigheden waarin de overtreder verkeert,
boeteoplegging volgens deze beleidsregels onevenredig is.
Verzwarende omstandigheden
De gemeente Borne verhoogt de boete indien de omstandigheden hier aanleiding toe geven. Hiervan kan onder andere sprake zijn bij:
Recidive (zie onder 4.3); de herhaalde overtreding op dezelfde locatie van de houder – waarvoor destijds een boete is opgelegd - wordt bestraft met een boete van resp. anderhalf (bij de eerste herhaling van de overtreding) en twee maal (bij de daarna volgende herhaalde overtredingen) het in het afwegingsoverzicht opgenomen boetebedrag.
Wanneer er meerdere overtredingen zijn waar een boete voor wordt opgelegd, worden de bedragen bij elkaar opgeteld tot één bedrag.
Als een boete per onderdeel is vastgesteld, is de som van deze bedragen nooit hoger dan het boetebedrag voor het in zijn geheel niet voldoen aan de kwaliteitseis. Wanneer bijvoorbeeld meerdere onderdelen van het pedagogisch plan ontbreken, kan de totale bestuurlijke boete nooit hoger worden dan het boetebedrag voor het totaal ontbreken van het pedagogisch beleidsplan.
Hoofdstuk 6
Artikel 6.3