Gemeenten zijn niet vrij om ongelimiteerd kosten door te berekenen aan particuliere grondexploitanten. De reikwijdte en omvang van de te verhalen kosten varieert per kostenverhaalspoor en –instrument. Eerst worden de verschillende sporen en instrumenten uiteengezet, vervolgens worden de nodige voorwaarden uiteengezet en tenslotte wordt de reikwijdte aan verhaalbare gebiedsoverstijgende kosten samengevat.
Kostenverhaalsporen en –instrumenten
Publiekrechtelijk spoor
Via dit spoor kunnen kosten worden verhaald zonder behoefte aan een anterieure overeenkomst. Dit zijn de publiekrechtelijke instrumenten:
Exploitatieplan (Wro);
Opvolgers van het Exploitatieplan onder de Ow:
Kostenverhaalsregels met tijdvak in omgevingsplan, omgevingsvergunning of projectbesluit (Ow);
Kostenverhaalsregels zonder tijdvak in omgevingsplan (Ow);
Afdwingbare financiële bijdrage in omgevingsplan (Ow).
Privaatrechtelijk spoor
Door middel van een anterieure overeenkomst (Wro en Ow) kan, naast een bijdrage aan de kosten die verhaalbaar zijn via het publiekrechtelijk spoor, tevens een extra ‘bijdrage r.o.’ (Wro) of ‘bijdrage o.g.’ (Ow) worden afgesproken.
Voorwaarden: kostensoortenlijst & relatie tussen gebiedsoverstijgende bestedingen en betalende exploitatiegebieden
Via exploitatieplannen (Wro) en kostenverhaalsregels (met en zonder tijdvak, Ow) kunnen aan particuliere grondexploitanten alleen die bestedingen worden doorberekend die voldoen aan de kostensoortenlijst5 De kostensoortenlijst is opgenomen in art. 6.2.3, 6.2.4 en 6.2.5 Bro en in straks in werking te treden Bijlage IV Omgevingsbesluit.. Ook moeten deze bestedingen voldoen aan de criteria profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit (p/t/p)6 De p/t/p criteria zijn opgenomen in art. 6.13.6 Wro en in art. 13.11, lid 1 Ow (geconsolideerde tekstversie d.d. december 2020).:
Profijt: het exploitatiegebied moet voordeel hebben van de besteding;
Toerekenbaarheid: het exploitatiegebied geeft (mede) aanleiding om de begrote besteding te realiseren (causaliteit);
Proportionaliteit: indien meerdere exploitatiegebieden profijt hebben van de besteding, moeten de kosten van deze besteding naar evenredigheid worden verdeeld.
Via de nieuwe publiekrechtelijke afdwingbare financiële bijdrage in omgevingsplan (in oktober 2019 toegevoegd aan de Omgevingswet via amendement in de Tweede Kamer), en via anterieure overeenkomsten kunnen bestedingen worden doorberekend die voldoen aan mildere criteria: kosten mogen ook buiten de kostensoortenlijst vallen en er volstaat wanneer sprake is van tenminste een ruimtelijke-functionele samenhang.
Voorwaarden: begrenzing contractsvrijheid
Voor anterieure overeenkomsten geldt dat de contractsvrijheid van de gemeente beperkt wordt door zowel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alsmede de op basis van het burgerlijk wetboek geldende redelijkheid en billijkheid. Een gemeente moet gelet hierop bij het aangaan van een overeenkomst zorgvuldig de betrokken belangen wegen en mag haar bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan zij is toegekend (betaalplanologie is niet toegestaan). Bij het sluiten van een anterieure overeenkomst is immers sprake van een zekere afhankelijkheid van de tegenpartij van de gemeente: zonder vaststelling van de planologische maatregel krijgt zij niet de mogelijkheid haar grond te bebouwen. De gemeente mag van deze situatie geen gebruik maken door een onredelijk hoge financiële bijdrage te vragen.
Voorwaarde: onderhoudskosten mogen niet worden verhaald
In de kamerbehandeling van de Grondexploitatiewet is een duidelijke grens getrokken: financiële bijdragen voor gebruik of beheer (dus instandhoudings-, onderhoud- en exploitatiekosten) mogen niet worden verhaald, via welk spoor of instrument dan ook7 Blz. 7 Memorie van Antwoord (Kamerstuk I 2006/07, 30218, D); blz. 3 Nadere Memorie van Antwoord (Kamerstukken I 2006/07, 30 218, G).. Er is wel een uitzondering hierop: exploitatiekosten van openbare parkeergarages mogen wel worden verhaald, zowel publiek- als privaatrechtelijk. Verondersteld wordt dat dit ook gaat gelden onder de Ow.
Voorwaarde: baatafroming niet toegestaan
Uit de parlementaire behandeling van de Grondexploitatiewet blijkt dat baatafroming niet is toegestaan, waarmee bedoeld wordt dat de verkregen bijdragen dienen te zijn gebaseerd op concrete kosten die de gemeente maakt en niet het afromen van een stijging van de waarde van het onroerende goed van de eigenaar8 Blz. 20 Memorie van Antwoord (Kamerstuk I 2007/2008, 30218, D) sluit afroming van waardestijging als gevolg van planologische besluiten expliciet uit.. Verondersteld wordt dat dit ook gaat gelden onder de Ow.
De verschillende voorwaarden per spoor en instrument worden schematisch weergegeven in onderstaande tabel:
Kostenverhaalspoor/
Instrument
Kostensoortenlijst & relatie bestedingen-exploitatiegebieden
Begrenzing contractsvrijheid & Baatafroming & Onderhouds- en exploitatiekosten
Publiekrechtelijk
- Zorgvuldige belangenafweging en geen misbruik van bevoegdheid
-Bijdragen moeten altijd gebaseerd zijn op concrete kosten die de gemeente maakt.
-Onderhouds- en exploitatiekosten mogen niet worden verhaald (behalve van openbare parkeergarages).
Exploitatieplan (Wro)
-Binnen kostensoortenlijst
-P/t/p
Kostenverhaalsregels met tijdvak (Ow)
Idem als boven
Kostenverhaalsregels zonder tijdvak (Ow)
Idem als boven
Afdwingbare financiële bijdrage in omgevingsplan (Ow)
-Binnen en buiten kostensoortenlijst.
-Binnen soorten kosten zoals uitgewerkt in AMvB (consultatieversie juni 2020)
-Ruimtelijke-functionele relatie
Privaatrechtelijk
Anterieure overeenkomst (Wro en Ow)
-Binnen en buiten kostensoortenlijst.
-Ruimere soorten kosten dan in Afdwingbare financiële bijdrage in omgevingsplan
-Ruimtelijke-functionele relatie
Reikwijdte verhaalbare gebiedsoverstijgende kosten
Uit alle uiteengezette voorwaarden ontstaat het volgende beeld:
Wat betreft gebiedsoverstijgende kosten onder de Wro, is hun verhaalbaarheid laag in het publiekrechtelijk spoor, en hoger in het privaatrechtelijke spoor. Via het publiekrechtelijke spoor mag alleen dat deel van ‘bovenwijkse voorzieningen’ en ‘bovenplanse kosten’ worden verhaald die een directe relatie heeft met het specifieke (betalende) exploitatiegebied, de rest niet. De wettelijke eisen sluiten in ieder geval ‘bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen’ uit. Via het privaatrechtelijke spoor zijn er geen beperkingen mits sprake is van een ruimtelijke en functionele relatie met de specifiek te ontwikkelen exploitatiegebied en geen sprake is van onderhouds- en exploitatiekosten (behalve van openbare parkeergarages). Ook mogen in dit spoor bijdragen aan ‘ruimtelijke ontwikkeling’ worden verhaald. Maar de privaatrechtelijke mogelijkheden zijn niet onbeperkt: er is een aantal vormeisen (zie paragraaf 3.3).
Wat betreft de gebiedsoverstijgende kosten onder de Ow: er veranderd t.o.v. de Wro dat via de nieuwe publiekrechtelijke afdwingbare bijdrage in omgevingsplan een belangrijk deel van de kosten die nu alleen privaatrechtelijk mogen worden verhaald, ook publiekrechtelijk zullen mogen worden afgedwongen.
Naast deze inhoudelijke voorwaarden, zijn er ook een aantal vormeisen (zie volgende paragraaf).
Hoofdstuk 3.
Artikel 3.2
Voorwaarden om kosten te verhalen via de verschillende sporen en instrumenten
Onderdeel van Nota Gebiedsoverstijgende Kosten Purmerend (GKP)