Onder privaatrechtelijke handhaving wordt verstaan dat de overheid de aan haar in privaatrecht toegekende bevoegdheden gebruikt om de naleving van rechtsregels te bevorderen.
2.6.1 Wanneer kan de overheid privaatrechtelijk handhaven?
Wanneer de overheid dient te handhaven, heeft zij geen vrije keuze tussen het publiekrecht en het privaatrecht. In het algemeen kan worden opgemerkt dat privaatrechtelijke bevoegdheden en procedures ook tot het pakket van handhavingmiddelen behoren wanneer er voldoende belang is voor het bestuur en er geen publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze worden doorkruist.1 Bestuursrecht in het Awb-tijdperk , G.A.C.M van Ballegooi, T. Barkhuysen, A.F.M. Brenninkmeijer, W. den Ouden, J.E.M. Polak, druk 5
In een aantal wetsartikelen wordt verwezen naar de onderlinge verhouding die moet worden aangenomen tussen publiekrecht en privaatrecht.
Zo staat er in art. 2:1 BW lid 1: “De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid” in art.3:14 BW staat echter het volgende: “Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht ” 2 http://www.meekels.nl/mambo/images/stories/pdf/bachelor_thesis_mer.pdf
2.6.2 Windmill arrest3 Hoofdzaken van het bestuursrecht, Prof. Mr. Drs. F.C.M.A Michiels, Kluwer, 3e druk
Om de vraag te kunnen beantwoorden of de overheid privaatrechtelijk mag handhaven heeft de Hoge Raad criteria ontwikkeld. Deze zijn vastgesteld aan de hand van het Windmill arrest gedateerd 26 januari 1990 (NJ 1991/393 en AB 1990/408). Deze criteria staat bekend onder de naam doorkruisingsleer ook wel genoemd twee wegenleer. Hierbij moeten de volgende vragen beantwoord worden:
is handhaving lang publiekrechtelijke weg mogelijk? Zo ja,
biedt de publiekrechtelijke weg meer waarborgen aan de burger?
En leidt de publiekrechtelijke handhaving tot een vergelijkbaar resultaat als de privaatrechtelijke handhaving?
Wanneer bovenstaande vragen positief beantwoord worden, dan zal het volgen van de privaatrechtelijke weg in het algemeen een doorkruising van desbetreffende wet opleveren en daarom niet toelaatbaar zijn.
Privaatrechtelijke handhaving is derhalve alleen mogelijk indien er een privaatrechtelijke relatie bestaat tussen gemeente en de overtreder. Dergelijke situaties kunnen voorkomen in gevallen waarbij eigendommen van de gemeente worden aangetast. Het privaatrechtelijke instrumentarium om hiertegen op te treden is een actie uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek). Het in bezit en/of in gebruik nemen van gemeentegronden zonder toestemming van de gemeente, kan op grond van het privaatrechtelijk instrumentarium worden gehandhaafd. Op grond van artikel 6:162 BW is degene die een onrechtmatige daad pleegt jegens iemand anders, mits er aan de hieronder genoemde voorwaarde is voldaan,verplicht de schade die de ander daardoor lijdt te vergoeden.
Voorwaarden voor een onrechtmatige daad zijn:
Een onrechtmatige gedraging (doen of nalaten)
Toerekenbaarheid van de daad aan de dader
Schade
Causaal verband tussen de daad en de schade
relativiteit
Is er aan deze vereisten voldaan dan kan de gemeente bij de burgerlijke rechter vorderen dat de schade wordt vergoed, hersteld of zelfs voorkomen.
Hoofdstuk 2.
Artikel 2.6
Privaatrechtelijke handhaving
Onderdeel van Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Medemblik houdende regels omtrent handhaving (Kadernota Handhaving Medemblik)