De bevoegdheid van de burgemeester tot toepassen van artikel 13b Opiumwet betreft een discretionaire bevoegdheid. Dat wil zeggen dat deze bevoegdheid gebruikt wordt na een belangenafweging. Deze beleidsregel stelt vast hoe de burgemeester invulling geeft aan deze discretionaire bevoegdheid.
Zowel gebruikers als eigenaren hebben er belang bij dat een pand open blijft. De wetgever heeft bewust lokalen en woningen onder het regime van artikel 13b Opiumwet gebracht. Het is inherent aan deze keuze van de wetgever dat dit grote gevolgen kan hebben voor de eigenaren en gebruikers. In de belangenafweging wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het specifieke geval.
Met de uitspraak van 2 februari 2022 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de Afdeling een algemeen kader geformuleerd voor toetsing van beschikkingen aan het evenredigheidsbeginsel.6 ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 (uitwerking evenredigheidsbeginsel). Bij het toetsen aan het evenredigheidsbeginsel maakt de bestuursrechter onderscheid tussen de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het overheidsbesluit. Als daarvoor aanleiding is, toetst de bestuursrechter (1) of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kon worden volstaan (zoals een last onder dwangsom) en (3) of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is.
Concreet betekent dit dat de burgemeester bij het nemen van een besluit naar aanleiding van een overtreding op grond van artikel 13b Opiumwet op voorhand moet beoordelen of de beoogde maatregel geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. Met andere woorden: er dient maatwerk geleverd te worden.
Bij de afweging van de belangen van de direct betrokkenen tegenover de ernst van de situatie, geven onderstaande indicatoren richting. De indicatorenlijst bepaalt de ernst van de situatie en is niet limitatief. In de belangenafweging wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het specifieke geval. Ook op basis van een enkele hieronder genoemde omstandigheid kan sprake zijn van een voldoende ernstige situatie om direct over te gaan tot sluiting.
Indicatoren:
De hoeveelheid aangetroffen middelen als bedoeld in lijst I en/of II van de Opiumwet. Uit het aantreffen van een handelshoeveelheid drugs in een pand mag het ernstige vermoeden worden ontleend, dat de daar aanwezige drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking.
Er is sprake van een combinatie van middelen als bedoeld in lijst I en lijst II van de Opiumwet;
De mate waarin het pand betrokken is bij, dan wel bekend staat als pand waar drugshandel of drugsbezit aanwezig is. Hierbij kan worden gedacht aan (waarnemingen van) aanloop van personen, die met drugshandel en/of drugsgebruik in verband kunnen worden gebracht (het aantreffen van attributen, die op handel in verdovende middelen wijst zoals weegschalen, grote hoeveelheden cash geld, versnijdingsmiddelen en verpakkingsmaterialen);
Er is sprake van gewelds- of andere openbare orde delicten;
De betrokkenheid van minderjarige personen bij de drugshandel en/of de verkoop van drugs aan minderjarigen;
Er is sprake van een of meer (vuur)wapen (s)/verboden wapenbezit als bedoeld in de Wet Wapens en Munitie;
Er is sprake van (een vermoeden van) witwassen;
De bewoner(s) en/of betrokkene(n) hebben, naar hun aard bezien, recente relevante antecedenten en/of er is een vermoeden dat de bewoner(s)/betrokkenen verkeert/verkeren in kringen van personen met antecedenten (hierbij kan worden gedacht aan antecedenten in het kader van de Opiumwet of de Wet Wapens en Munitie, maar ook antecedenten op het gebied van geweld jegens personen of zaken, zoals mishandeling en bedreiging kunnen een rol spelen).
De impact die de situatie in het te sluiten pand heeft op de veiligheid van het woon- en leefklimaat van de directe omgeving. Hierbij kan gedacht worden aan aanloop van personen die met drugshandel en/of drugsgebruik in verband kunnen worden gebracht. Ook de buurt waar het pand zich bevindt kan worden meegewogen. Staat de omgeving van de woning al langer onder druk in verband met drugsoverlast dan kan worden overwogen dat een drugsvondst sneller het toch al broze woon- en leefklimaat in gevaar brengt;
De mate van overlast, gevaar voor de omgeving en risico voor omwonenden. Bijvoorbeeld brand- of explosiegevaar of het vrijkomen van giftige gassen;
Aannemelijkheid dat de woning niet overeenkomstig de woonfunctie wordt gebruikt;
Aannemelijkheid dat behalve de het pand of het daarbij behorende erf nog een of meer locaties betrokken is/zijn bij drugshandel;
Overige feiten of omstandigheden die duiden op drugshandel in georganiseerd verband. Dit kunnen bijvoorbeeld verklaringen of meldingen zijn van getuigen, omwonenden, gebruikers, handelaren e.d.
In aanvulling op voorgaande indicatoren, wordt in de situatie dat alleen sprake is van strafbare voorbereidingshandelingen, rekening gehouden met de volgende indicatoren:
De aard van de stoffen of goederen. Hierbij kan gedacht worden aan het voorhanden hebben van een chemische stof, apparatuur of aanverwante artikelen welke niet of nauwelijks anders kunnen worden toegepast dan bij de productie, handel of transport van drugs.
De hoeveelheid aangetroffen stoffen of goederen.
Mate van bekendheid van het pand waar dergelijke producten verkocht, verhandeld of gebruikt kunnen worden.
De mate van risico of gevaar voor het woon- of leefklimaat in de omgeving en/of voor omwonenden. Hierbij kan gedacht worden aan een buurt die door drugscriminaliteit reeds zwaar onder druk staat of het gevaar dat een drugslaboratorium met zich meebrengt.
Andere maatregel dan sluiting of beperktere sluiting
Een sluiting met veel nadelige gevolgen is niet per definitie onevenwichtig. Dat neemt niet weg dat er omstandigheden kunnen zijn die maken dat volstaan kan of moet worden met een minder verdergaande maatregel dan een sluiting zoals een last onder dwangsom. Hieronder wordt een aantal situaties toegelicht, die onder omstandigheden aanleiding kunnen vormen om af te wijken van het uitgangspunt dat tot sluiting wordt overgegaan. Aan het feit dat ze hieronder worden toegelicht, kan niet de verwachting worden ontleend dat in alle gevallen wordt afgezien van sluiting of wordt overgegaan tot beperktere sluiting. Het blijft maatwerk, waarbij alle in geding zijnde belangen en omstandigheden een rol spelen.
- Detentie
Indien de drugshandel vanuit de woning eerder is beëindigd en duidelijk is dat de voor die handel verantwoordelijke personen zijn opgepakt, nog steeds vastzitten en naar verwachting gedurende langere tijd vast blijven zitten, dan verkleint dit mogelijk de noodzaak van de sluiting. Alsdan kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, worden afgeweken van het gemeentelijk beleid door te volstaan met een minder vergaande maatregel. De rol en verwijtbaarheid van de andere bewoners en gebruikers van het pand bij de drugshandel of de voorbereidingshandelingen zal in dat licht ook moeten worden bezien. Zo ook de eventuele belangstelling voor de woning vanuit het drugscircuit. Sluiting van de woning is blijft wel nadrukkelijk aan de orde als deze (onder andere) bedoeld is om de loop naar het pand eruit te halen. Dit laatste moet blijken uit informatie (bij voorkeur van de politie) of ander onderzoek waaruit blijkt dat er voor de politie-inval, een zekere aanloop naar de woning is geweest, vermoedelijk in verband met de drugshandel.
- Medische omstandigheden
Inherent aan een sluiting van een woning is dat een bewoner de woning moet verlaten. Dit is op zichzelf dan ook geen bijzondere omstandigheid. Dat kan anders liggen als de betrokkene een bijzondere binding heeft met de woning, bijvoorbeeld om medische redenen. Daarbij gaat het niet om een binding met de omgeving van de woning, maar specifiek om een binding met de woning zelf. Daarbij is van belang in hoeverre de betrokkene zelf geschikte vervangende woonruimte kan regelen. Is vervangende huisvesting onmogelijk, dan wordt bezien of het opleggen van een dwangsom, gelet op alle omstandigheden van het geval, een passende maatregel is.
- Minderjarigen
De aanwezigheid van minderjarige kinderen in een woning is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de burgemeester van een sluiting moet afzien maar wordt altijd wel gemeld aan Veilig Thuis. Wel kan de aanwezigheid van minderjarige kinderen tezamen met andere omstandigheden maken dat de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik kan maken. Zo is het in het licht van artikel 8 van het EVRM en het Verdrag inzake de rechten van het kind van belang dat de burgemeester zich voldoende rekenschap geeft van het feit dat in een woning minderjarige kinderen wonen. In beginsel zijn de ouders/verzorgers van minderjarige kinderen zelf verantwoordelijk voor het vinden van vervangende woonruimte. Echter ook hier geldt dat de burgemeester zich dient te informeren over geschikte opvang, waarbij gekeken moet worden in hoeverre het kind of de betrokken ouders of verzorgers zelf in staat zijn om iets te regelen. Indien uit onderzoek blijkt dat er, ondanks die inspanningen van de ouders/verzorgers geen geschikte opvanglocatie voor de, op het adres ingeschreven, inwonende kinderen gevonden kan worden dan zal de burgemeester nadrukkelijk bezien of er in dat geval een last onder dwangsom kan worden opgelegd.
- Beperkte hoeveelheid drugs
Een last onder dwangsom kan ook in beeld komen als de aangetroffen hoeveelheden drugs zeer beperkt zijn én er verder geen (andere) indicatoren zijn (zoals hierboven onder hoofdstuk 4 zijn genoemd). Bij een hoeveelheid softdrugs in een pand van meer dan 5 planten maar minder dan 15 planten, of meer dan 5 gram maar minder dan 30 gram wordt een nadere belangenafweging verricht en wordt, vanuit het oogpunt van proportionaliteit en evenredigheid, bezien welke bestuurlijke maatregel voor dat specifieke geval passend is. Ook bij een beperkte hoeveelheid harddrugs in een pand wordt dit bezien. In dat geval mag er niet meer dan 1,5 gram aan harddrugs, niet meer dan 10 pillen, of niet meer dan 15 milliliter zijn aangetroffen. In alle gevallen geldt dat er geen sprake mag zijn van cumulatie van de hiervoor genoemde hoeveelheden en/of soorten drugs. Bij de vondst van bijvoorbeeld 12 hennepplanten, 20 gram gedroogde henneptoppen, 1 gram cocaïne en 15 ml GHB in een pand zal sluiting in beginsel nog steeds zijn aangewezen. Bij de vondst van (uitsluitend) ampullen lachgas in een woning wordt een last onder dwangsom overwogen als dit aantal niet meer dan 5 maal de maximale handelsvoorraad is (50 ampullen).
Artikel 5.
Belangenafweging/evenredigheid
Onderdeel van Beleidsregel bestuurlijke handhaving artikel 13b Opiumwet gemeente Etten-Leur 2022