Toepassing van artikel 13b van de Opiumwet is een discretionaire bevoegdheid.3Een discretionaire bevoegdheid is in het Nederlands bestuursrecht een bevoegdheid die een bestuursorgaan in meer of mindere mate de vrijheid toekent om in concrete gevallen naar eigen inzicht een besluit te nemen. In meerdere uitspraken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geoordeeld dat daarom een belangenafweging moet worden gemaakt. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval betrokken worden en dient de burgemeester te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.4ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840. Sinds deze uitspraken ligt het accent bij de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet en de eventuele rechterlijke toetsing ervan op die belangenafweging.
Een belang waaraan een zeer zwaarwegend gewicht toekomt is het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals neergelegd in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Dit belang komt in beeld indien de bevoegdheid wordt toegepast op woningen. Met het oog op dit belang is in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet in algemene zin vermeld dat bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting van een woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. Alleen in ernstige gevallen mag van dit uitgangspunt worden afgeweken.5Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, blz. 8 en Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1 en 2. Een beleidsregel die geen mogelijkheid biedt om bij een eerste overtreding als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te volstaan met een bestuurlijke waarschuwing of andere minder vergaande maatregel dan sluiting, wordt als onredelijk aangemerkt.6ABRvS 31 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:668.
Op 28 augustus 2019 heeft de Afdeling een zogenoemde “overzichtsuitspraak” gedaan.7ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912. Met het oog op de rechtspraktijk heeft de Afdeling met deze overzichtsuitspraak de hoofdlijnen uiteengezet die van belang zijn bij de beoordeling van het sluiten van woningen door de burgemeester na de vondst van drugs. Met deze uitspraak heeft de Afdeling een beoordelingskader geschetst die (op zijn minst) gevolgd moet worden onder de gegeven omstandigheden van het concrete geval. Daarbij dient in de eerste plaats aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding te worden beoordeeld in hoeverre sluiting noodzakelijk is. Als dat zo is, moet worden afgewogen of sluiting ook evenredig is. Dit toetsingskader is ontwikkeld voor woningen, maar zal op grond van dit beleid ook als kapstok worden gebruikt bij de toepassing van de bevoegdheid als het om lokalen gaat en ook bij bijbehorende erven.8Onder een lokaal wordt verstaan een al dan niet voor publiek toegankelijk lokaal en het daarbij behorende erf (omvat zowel coffeeshops, cafés en winkels als loodsen en/of bedrijfsruimten), alsmede een woning die niet feitelijk voor bewoning wordt gebruikt. Ter verduidelijking hiervan is in figuur 1 de algemene belangenafweging op grond van artikel 13b Opiumwet visueel weergegeven.
Figuur 1. Schematische weergaven van de belangenafweging.
In haar uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 heeft de Afdeling een algemeen kader geformuleerd voor toetsing van besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels) aan het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 van de Awb. De Afdeling oordeelt dat bij de toetsing van een besluit aan artikel 3:4, tweede lid, Awb de Unierechtelijke evenredigheidstoets tot voorbeeld strekt bij de invulling van de toetsing. De Unierechtelijke evenredigheidstoets is een drietrapstoets:
is het besluit geschikt om het doel te bereiken;
is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken; en
is de maatregel evenwichtig.
Hoewel de Afdeling heeft aangegeven te onderschrijven dat de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid bij de toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4 lid 2 van de Awb een rol (kunnen) spelen, heeft zij daarbij ook de kanttekening gemaakt dat dit niet betekent dat met betrekking tot elk bestreden besluit categorisch een dergelijke drietrapstoets moet worden uitgevoerd. Tevens heeft de Afdeling aangegeven dat de noodzakelijkheid bij de toetsing van een belastend besluit doorgaans wel een rol zal spelen. In haar uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling toegezegd dat zij in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk zal maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4 lid 2 van de Awb toetst. Bij de toepassing van de onderhavige beleidsregels zal daarom zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij recente jurisprudentie van de Afdeling.
Hoofdstuk 1.
Artikel 1.2
Belangenafweging
Onderdeel van Beleidsregels bestuurlijke handhaving drugscriminaliteit gemeente Waadhoeke