Figuur 10 schema Landelijke Handhavingsstrategie (bron: Landelijke Handhavingsstrategie)
6.13.1. Inleiding
6.13.1.1. Beginselplicht tot handhaven
De beleidsruimte waarover bestuursorganen bij handhaving beschikken is ingekleurd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) die in haar jurisprudentie de volgende standaardoverweging, waaruit de “beginselplicht tot handhaving” volgt. Deze plicht geldt onverkort. Nadat een overtreding is geconstateerd, dient een belangenafweging te worden gemaakt, waarbij het algemeen belang dat gediend is met de handhaving, de belangen van derden en de belangen die tegen handhaving pleiten worden afgewogen. Afzien van handhaving kan op grond van vaste jurisprudentie ook alleen onder bijzondere omstandigheden.
“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien”16ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3307. .
Uitgangspunt bij handhavend optreden is om een overtreding weg te nemen en/of herhaling daarvan in de toekomst te voorkomen. Handhaven is maatwerk en per overtreding maken wij een gedegen afweging. Door het Interprovinciaal Overleg (IPO) en het OM is de landelijke handhavingsstrategie (LHS) ontwikkeld om deze afweging te structureren. Voor de Ow is er een nieuwe handreiking LHSO. Deze strategie heeft als doel om een uniforme toepassing van sancties te borgen door passend in te grijpen bij iedere bevinding. Naast de corrigerende en straffende rol, kent de sanctiestrategie juist ook een preventieve rol. Het opleggen en uitvoeren van sancties kunnen resulteren in een betere naleving van de regels. Wij werken volgens het LHS en onder de Ow gaat er gewerkt worden met de LHSO.
6.13.1.2. Afwegingsruimte
Zoals eerder aangegeven is, dienen er verschillende aspecten (feiten, omstandigheden en belangen) te worden meegewogen in het kader van handhaving. Het gaat onder andere om de volgende aspecten:
Duur van de overtreding
Op basis van vaste jurisprudentie is enkel tijdsverloop geen reden om van handhavend optreden af te zien. Er kan wel rekening mee worden gehouden bij de uiteindelijke besluitvorming, de bepaling van aanpak of de begunstigingstermijn.
Persoonlijke omstandigheden
Persoonlijke omstandigheden moeten worden meegewogen in de belangenafweging. Hierbij moet worden gekeken naar de omstandigheden zelf en in welke mate deze op de situatie doorwerken. Onwetendheid van overtreder is in principe een niet doorslaggevend aspect.
Waardevermindering, kapitaalvernietiging en schade
In principe is de overtreder zelf verantwoordelijk voor deze schade. De overtreder heeft immer zelf het risico aanvaard om de overtreding te begaan en/of in stand te laten. Dat doet niet af aan het feit dat dit aspect wel wordt meegewogen in de belangenafweging. Handhaving moet niet tot een onevenredigheid leiden.
Ruimtelijke werking
De gemeente dient het algemeen belang en bepaalt de ruimtelijke kaders in het Op. In onze afweging wordt bekeken welke ruimtelijke aspecten in het geding zijn en hoe zwaar deze op de kwestie drukken.
Gevolgen van derden
Ondervinden derden negatieve gevolgen door de overtreding of is er sprake van overlast?
Overtredingen die overlast veroorzaken aan derden moeten doorgaans worden beëindigd. Dit aspect is van belang in de belangenafweging.
Precedentwerking
Wij willen voorkomen dat precedentwerking ontstaat. Precedentwerking houdt in dat derden een geslaagd beroep kunnen doen op een situatie of gebeurtenis die het gemeentebestuur eerder heeft toegestaan.
Eerdere overtreding (recidive)
In de afweging wordt bekeken of er sprake is van recidive (herhaalde overtreding). Dit is een belangrijk aspect om in de afweging te betrekken.
6.13.2. Bestuursrecht en strafrecht
In het Ob staat de wettelijke eis voor een handhavingsstrategie opgenomen. De strategie dient op grond van artikel 13.6 lid 2 onder d Ob inzicht te bieden in de wijze waarop bestuurlijke sancties en termijnen die bij het opleggen en tenuitvoerlegging daarvan worden gehanteerd en de strafrechtelijke handhaving onderling wordt afgestemd.
In de interventiematrix (te vinden in bijlage 4) staat aangegeven met welk sanctie-instrumentarium gehandhaafd dient te worden indien er sprake is van een te handhaven overtreding:
Alleen bestuursrechtelijk;
alleen strafrechtelijk; en
een combinatie van bestuurs- en strafrechtelijk handhaven.
De keuze van inzet van het sanctie-instrumentarium hangt af van factoren die samenhangen met de overtreding en de overtreder. Centraal uitgangspunt is dat het bestuursrecht, in tegenstelling tot het strafrecht, vooral gericht is op het herstel en niet op straffen. Het inzetten van bestuursrechtelijke sancties is niet effectief indien de gevolgen van de overtreding niet meer ongedaan te maken zijn. Mocht die mogelijkheid wel bestaan, dan hangt het van een aantal aspecten af of het strafrecht ook een rol zou moeten spelen. Deze aspecten luiden als volgt:
Acuut gevaar;
ernstige milieuschade;
economisch voordeel van ten minste €50.000,-; en
een malafide, calculerende, recidiverende of belemmerende dader.
6.13.3. Instrumenten
Als sprake is van een overtreding, kunnen onderstaande bestuursrechtelijke instrumenten worden ingezet.
6.13.3.1. Bestuursrechtelijke instrumenten
1. Waarschuwing
Wij kunnen een waarschuwing opleggen. De overtreder wordt middels een brief op de hoogte gesteld van de overtreding. In de brief wordt een termijn opgenomen waarin wij de overtreder verzoeken de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Is de overtreding na afloop van de genoemde termijn niet beëindigd of heeft de overtreding zich herhaald, dan kan een last onder dwangsom worden opgelegd.
2. Last onder dwangsom
Middels een last onder dwangsom wordt aan een overtreder opgedragen om binnen een gestelde termijn (de begunstigingstermijn) de overtreding ongedaan te maken. Wanneer de overtreder dit niet doet, verbeurt de overtreder van rechtswege (automatisch) de in het besluit opgenomen dwangsom.
Voorafgaand aan het opleggen van het definitieve besluit, wordt een voornemen toegezonden aan de overtreder. Hierin wordt aangegeven dat het college voornemens is om een last onder dwangsom op te leggen. De overtreder wordt in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren middels een zienswijze. De ingediende zienswijze wordt vervolgens betrokken bij de besluitvorming.
Na afloop van de in het definitieve besluit opgenomen begunstigingstermijn, wordt een hercontrole uitgevoerd. Als blijkt dat de overtreding niet is beëindigd of zich heeft herhaald, verbeurt de overtreder van rechtswege (automatisch) de in het besluit opgenomen dwangsom. De overtreder ontvangt dan een brief dwangsom verbeurd, waartegen een zienswijze kan worden ingediend. Als het college besluit om de verbeurde dwangsom in te vorderen, dan ontvangt de overtreder een invorderingsbeschikking. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden besloten om van invordering af te zien.
Hoogte van de last onder dwangsom
Een bestuursorgaan heeft bij het bepalen van de hoogte van de last onder dwangsom en het maximum van het te verbeuren bedrag een ruime mate van beleidsvrijheid. De hoogte van de last onder dwangsom kan en moet op de ernst van de overtreding worden afgestemd (evenredigheid) en tot doel hebben de overtreding tegen te gaan of te voorkomen (effectiviteit).
Duur van de begunstigingstermijn
De begunstigingstermijn moet voldoende lang zijn om als overtreder de opgelegde verplichtingen uit te kunnen voeren en de termijn moet gelet op de omstandigheden van het geval redelijk zijn. De begunstigingstermijn mag daarentegen niet langer zijn dan noodzakelijk. Hiermee wordt een open einde van het handhavingstraject voorkomen.
Voor het vaststellen van de begunstigingstermijnen en de hoogte van de dwangsommen worden onder andere de “LHSO” en de “Leidraad handhavingsacties en begunstigingstermijnen” gevolgd. Verder kan ook worden verwezen naar jurisprudentie van de ABRvS.
Het vaststellen van de hoogte en de maximaal te verbeuren dwangsom is altijd afhankelijk van de overtredingssituatie. In voorkomende gevallen kan het noodzakelijk zijn om, gezien de omstandigheden van een geval, een hoogte vast te stellen in afwijking van de in de leidraad genoemde bedragen.
Verlengen begunstigingstermijn
In beginsel verlengen wij de begunstigingstermijn niet. Echter, er kunnen gegronde redenen zijn waarom de begunstigingstermijn toch verlengd of opgeschort dient te worden. Bijvoorbeeld als de overtreder aannemelijk maakt om meer tijd nodig te hebben om de overtreding op te heffen. De overtreder dient dan een concrete en redelijke termijn voor te stellen.
Bij het verlengen van de begunstigingstermijn moet rekening worden gehouden met het feit dat dit een nieuw besluit is en dat bezwaar en beroep dus openstaat voor belanghebbenden. Bezwaar en beroep schorten de werking van het besluit echter niet op. Voor bezwaarmaker bestaat ook de mogelijkheid om een voorlopige voorziening in te dienen. Het enkele feit dat er een voorlopige voorziening is ingediend, is in beginsel geen reden tot opschorting van de begunstigstermijn. De rechtbank verzoekt het college normaliter wel om de begunstigingstermijn op te schorten op het moment dat er een voorlopige voorziening is ingediend.
3. Last onder bestuursdwang
De last onder bestuursdwang is het meest ingrijpende instrument dat bestuursrechtelijk ter beschikking staat. Dit instrument wordt om die reden alleen ingezet in spoedeisende situaties en bij ernstige overtredingen die directe dreiging vormen voor veiligheid, openbare orde of de volksgezondheid. Bij de toepassing van een last onder bestuursdwang wordt hetzelfde proces doorlopen als bij de last onder dwangsom. De overtreder zal eerst een voornemen tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ontvangen waartegen een zienswijze kan worden ingediend, tenzij er sprake is van spoedeisendheid en de overtreding direct door de gemeente wordt beëindigd.
In het besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang wordt ook een termijn (begunstigingstermijn) opgenomen. Indien de overtreder de overtreding niet binnen de genoemde termijn beëindigd, dan draagt de gemeente hier zelf zorg voor. De kosten die hierbij worden gemaakt, worden op de overtreder verhaald.
Kosten bestuursdwang
De kosten die de gemeente heeft gemaakt om de overtreding te beëindigen, worden ingevolge artikel 5:25 lid 1 Awb, via een kostenverhaalsbeschikking op de overtreder verhaald. Tegen een kostenverhaalsbeschikking kan bezwaar worden ingediend.
Acute bestuursdwang
Om bijvoorbeeld onveilige situaties te voorkomen of weer veilig te maken, heeft het college de mogelijkheid om onmiddellijk herstelmaatregelen treffen. De overtreder wordt achteraf in kennis gesteld over de maatregelen die genomen zijn, en ontvangt achteraf een kostenverhaalsbeschikking voor de kosten die de gemeente heeft gemaakt bij het beëindigen of voorkomen van een overtreding.
4. Stilleggen activiteiten (bouw- of sloopstop)
De (bouw-)toezichthouder heeft de bevoegdheid om bouw- en sloopwerkzaamheden stil te leggen.
Dit kan indien sprake is van een gevaarlijke situatie, indien er geen vergunning is verleend en de kans bestaat dat de gemaakte schade achteraf niet meer te herstellen is. Een bouw- en/of sloopstop heeft als doel om te voorkomen dat verder wordt gegaan met bouwen of slopen, en daarmee de overtreding wordt vergroot.
De stillegging zal eerst mondeling aan de overtreder worden medegedeeld. Het stilleggen van de activiteit wordt zo snel mogelijk schriftelijk bevestigd. Met de stillegging wordt gelijktijdig een last onder dwangsom opgelegd. Als de werkzaamheden na de stillegging worden voortgezet, verbeurt de overtreder van rechtswege (automatisch) de dwangsom. Het stilleggen van activiteiten betreft een besluit waartegen bezwaar kan worden ingediend.
Indien mogelijk wordt de mogelijkheid van het verlenen van een vergunning met overtreder besproken. Denk hierbij aan bouwen of slopen zonder of in afwijking van de daartoe vereiste vergunning, bij bouwmeldingen, starten met de bouw zonder kwaliteitsborger of bij gevaarzetting.
5. Intrekken omgevingsvergunning
Een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit kan door het bevoegd gezag geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken als degene die de activiteit verricht in strijd met de voor de activiteit geldende regels handelt of de aanvrager de omgevingsvergunning heeft gekregen op basis van een onjuiste of onvolledige opgave van gegevens. Daarnaast kan de omgevingsvergunning worden ingetrokken als de vergunninghouder een jaar lang geen activiteit uitvoert waarvoor die omgevingsvergunning nodig is. Het intrekken van de vergunning maakt geen einde aan de overtreding.
6.13.3.2. Strafrechtelijke instrumenten
Een boa of de politie kan een proces-verbaal opmaken van het geconstateerde strafbare feit c.q. de overtreding. Het OM kan strafvervolging instellen. Daarnaast zijn er ook bestuurlijke strafsancties, te weten de bestuurlijke boete en de bestuurlijke strafbeschikking.
1. Bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is een bestuurlijk handhavingsinstrument met een bestraffend karakter. Op dit instrument zijn bepalingen uit de Awb, het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering van toepassing. Het college heeft de bevoegdheid om middels dit instrument, zonder de tussenkomst van een rechter, boetes op te leggen voor overtredingen. Dit kan het college doen aan de hand van een controlerapport van de boa’s.
Het toepassen van de bestuurlijke boete wordt in de Ow vergroot. Hoofdstuk 18 van de Ow geeft situaties weer waarin het bevoegd gezag een bestuurlijke boete kan opleggen. Het gaat om de volgende bepalingen:
Milieuregels Seveso-richtlijn (artikel 18.11 Ow), nieuw;
regels over bouwen, slopen gebruik en in stand houden van bouwwerken (artikel 18.12 Ow);
erfgoedregels (artikel 18.13 Ow), nieuw;
beperkingengebied luchthaven (artikel 18.14 Ow);
beperkingengebied spoor (artikel 18.15 Ow);
regels over handel in dieren, planten, hout of producten daarvan (artikel 18.15a Ow).
2. Bestuurlijke strafbeschikking
Een bestuurlijke strafbeschikking is minder arbeidsintensief dan de bestuurlijke boete. De gegevens en feitcode worden, door de boa die de bestuurlijke strafbeschikking uitvaardigt, ingevoerd in het gemeentelijke systeem. Dit wordt vervolgens naar het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) gestuurd, dat voor de inning van de boete zorgt. Als de overtreding niet betaald wordt, dan wordt de zaak door het CJIB, na aanmaning, in handen van een deurwaarder gegeven die vervolgens zorgt voor de uitvoering van de strafbeschikking. De persoon aan wie de boete wordt opgelegd kan bezwaar of beroep instellen bij het OM.
3. Strafbaarstelling op grond van de Wet op de economische delicten (Wed)
In de Wed wordt het overtreden van voorschriften strafbaar gesteld die vanuit sectorale wetten zijn overgeheveld naar de Ow. Overtreders worden vervolgd door het OM en krijgen hun straf opgelegd door de strafrechter. Dit geldt vooral bij overtredingen van de milieuregelgeving. Het strafrecht biedt de overheid ook de mogelijkheid om eigen dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden in te zetten. Deze opsporingsbevoegdheden liggen bij de Milieupolitie en de Odzob.
6.13.3.3. Bestuurlijk- en strafrechtelijk traject
Er kan ook een combinatie plaatsvinden van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties in de gevallen dat er zowel bestuursrechtelijke overtredingen zijn gepleegd als strafbare feiten, denk hierbij bijvoorbeeld aan het hebben van een handelshoeveelheid drugs in een woning/pand. In deze gevallen vindt er overleg plaats met de politie over de wenselijke sanctiestrategie. Dit wordt per geval afgewogen.
6.13.4. Werkwijze repressie
Om passend, repressief te kunnen optreden bij iedere overtreding, wordt het landelijke stappenplan met interventiematrix uit de LHSO gehanteerd. Het startpunt van het stappenplan is een tijdens het toezicht gedane bevinding.
Figuur 15 Interventiematrix LHSO (bron: LHSO)
6.13.4.1. Processtappen
1. Plaatsing overtreding in de interventiematrix
De toezichthouder bepaalt ten eerste in welk vak van de interventiematrix de overtreding geplaatst dient te worden. Dit wordt bepaald op basis van de ernst van de gevolgen van de overtreding in combinatie met de houding van de overtreder.
De gevolgen van de overtreding beoordeelt de toezichthouder als volgt17De opsomming komt uit het LHSO (Bron: LHSO).:
Vrijwel nihil;
beperkt;
van belang – er is sprake van een aannemelijk risico dat de overtreding maatschappelijke onrust geeft en/of milieuschade, natuurschade, waterverontreiniging en/of doden, zieken of gewonden (mens, plant en dier) tot gevolg heeft; of
aanzienlijk, dreigend en/of onomkeerbaar –het geval als de overtreding maatschappelijke onrust of ernstige milieuschade, ernstige natuurschade of ernstige waterverontreiniging tot gevolg heeft.
De toezichthouder typeert de houding van overtreder als18Type houdingen uit het LHSO (Bron: LHSO).:
Goedwillend, proactief en geneigd om de regels te volgen, de overtreding is het gevolg van onbedoeld handelen;
onverschillig/reactief, neemt het niet zo nauw met het algemeen belang, heeft een onverschillige houding, de overtreding en de gevolgen van zijn handelen maken hem niks uit;
opportunistisch en calculerend, er is sprake van het bewust belemmeren van controleurs, bewust van de gevolgen van zijn gedrag en aanmerkelijke kans dat deze gevolgen ook werkelijk worden; of
bewust en structureel de regels overtredend en/of crimineel of deel uitmakend van een criminele organisatie, houdt zich bezig met fraude, oplichting of witwassen.
2. Bepalen verzwarende aspecten
Vervolgens bepaalt de toezichthouder of er verzachtende (zoals een legalisatiemogelijkheid) dan wel verzwarende factoren (zoals recidive) zijn, waardoor de overtreding een trede lager of hoger in de matrix terecht kan komen. Als er meer verzachtende of verzwarende argumenten zijn blijft het echter bij deze verplaatsing, er kunnen niet meerdere verplaatsingen gebeuren.
Hoe meer verzwarende aspecten, des te groter de reden om naast bestuursrechtelijk ook strafrechtelijk te handhaven. De volgende verzwarende aspecten worden afgewogen19Komt uit stap 2 van de interventiematrix (Bron: LHSO).:
Financieel voordeel;
status verdachte/ voorbeeldfunctie;
financiële sanctie geeft vermoedelijk geen effect;
combinatie met andere relevante delicten;
medewerking van deskundige derden;
normbevestiging;
waarheidsvinding.
3. Onderzoek bestuur, politie en OM
Indien de toezichthouder de overtreding in het midden- of zware segment positioneert, vindt conform de LHSO overleg met de strafrechtpartner plaats om te bepalen of bestuursrechtelijk, dan wel strafrechtrechtelijk of middels een combinatie van bestuurs- en strafrechtelijke handhaving wordt opgetreden. De bevoegdheid om strafrechtelijk op te treden ligt bij het OM. Daarnaast kan een ambtenaar die benoemd is tot boa strafrechtelijk optreden20Bestuursrechtelijke handhaving is primair gericht op het doen opheffen dan wel voorkomen van de overtreding. Het strafrecht richt zich vooral op het straffen van de overtreder en op het wegnemen van diens wederrechtelijk genoten voordeel..
4. Optreden met toepassing van de interventiematrix: bestuursrechtelijk of strafrechtelijke handhaving
De overtreding wordt op basis van stap 3 definitief in de matrix geplaatst. De gemeente Cranendonck zet de betreffende (combinatie van) interventie(s) in totdat er sprake is van naleving van de regel waartegen handhavend wordt opgetreden. Als naleving binnen de door de gemeente gestelde termijn uitblijft, wordt direct het proces gevolgd met het inzetten van een zwaardere (combinatie van) interventie(s). Dit sluit aan bij het principe van de LHSO. De mogelijke interventies zijn in de figuur in bijlage 4 uiteengezet.
5. Vastlegging
De doorlopen stappen en genomen beslissingen worden vastgelegd in het VTH-systeem (Powerbrowser), dit gebeurt op zodanige wijze dat kan worden afgeleid dat is voldaan aan het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van willekeur en het verbod van misbruik van bevoegdheid.
Hoofdstuk 6
Artikel 6.13.
Nalevingsstrategie: Handhavingsstrategie
Onderdeel van VTH-beleidsplan (2024-2027) gemeente Cranendonck