Er kunnen verschillende instrumenten en middelen worden ingezet bij handhavend optreden.
Beginselplicht tot handhaven
Op basis van vaste jurisprudentie geldt een beginselplicht tot handhaven bij een geconstateerde overtreding. Er kan slechts in bijzondere omstandigheden van handhaving worden afgezien. Sinds 2004 bestaat onderstaande vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State:
“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien”.
Werkwijze bestuursrechtelijk handhaven
De gemeente treedt bij constatering van een overtreding in principe handhavend op volgens een vaste werkwijze. De werkwijze kent de volgende stappen.
Er wordt een ambtelijke waarschuwing verstuurd waarin opties worden aangegeven hoe de overtreding ongedaan gemaakt kan worden binnen een aangegeven termijn. Eén van deze opties is het indienen van een aanvraag omgevingsvergunning voor legalisatie.
Als bij de hercontrole blijkt dat de overtreding niet (of niet geheel) ongedaan is gemaakt, volgt een brief waarin het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke maatregel wordt aangekondigd (de vooraanschrijving). Dit is in de meeste gevallen een last onder dwangsom. Betrokkene krijgt de gelegenheid hierop (binnen een termijn van 2 weken) een zienswijze in te dienen.
Als bij de tweede hercontrole blijkt dat de overtreding niet (of niet geheel) ongedaan is gemaakt of dreiging van herhaling van de overtreding bestaat, volgt de definitieve aanschrijving. Hierbij wordt afgewogen of de aanschrijving nog steeds de meest aangewezen bestuursrechtelijke maatregel is. Hier wordt een eventuele zienswijze in meegewogen. In de definitieve aanschrijving wordt een bedrag benoemd die wordt verbeurd als de overtreding niet ongedaan wordt gemaakt binnen een aangegeven termijn.
Als de overtreding niet is ongedaan gemaakt binnen de aangegeven termijn, dan volgt het invorderen van het verbeurde bedrag.
In een aantal situaties kan van dit protocol worden afgeweken:
Indien de toezichthouder tijdens het (bouw-/sloop- etc.) toezicht tijdens de realisatiefase (wanneer het bouwwerk wordt gebouwd) een overtreding constateert, wordt eerst getracht de overtreding binnen korte tijd en in overleg op te lossen. Als dit niet tot het gewenste resultaat leidt, dan wordt het (reguliere) handhavingstraject ingezet.
In spoedeisende situaties, waarbij direct optreden zeer gewenst dan wel noodzaak is, worden – voor zover de wet dit toelaat – direct bestuursrechtelijke maatregelen genomen zonder eerst een vooraanschrijving te versturen.
Indien sprake is van herhaling en reeds eerder op dezelfde situatie en grond is opgetreden, wordt – voor zover de wet dit toelaat – direct handhavend opgetreden.
Bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten
Voor de bestuursrechtelijke aanpak van overtredingen heeft de gemeente de onderstaande handhavingsinstrumenten ter beschikking.
Intrekken vergunning of ontheffing
De gemeente kan een verleende vergunning, ontheffing of melding intrekken als bestuurlijke herstelsanctie op onrechtmatig gedrag van de houder van de beschikking of melding. Intrekking is slechts mogelijk op de gronden die in de wet- en regelgeving zijn opgenomen. Bijvoorbeeld het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens of het niet nakomen van de aan de vergunning, melding of ontheffing verbonden voorschriften. Omdat intrekking niet altijd leidt tot herstel van de illegale situatie, zijn in veel gevallen aanvullende handhavingsmaatregelen nodig in de vorm van o.a. een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Overigens is het intrekken van een vergunning een van de zwaardere en meest vergaande bestuursrechtelijke sancties. Wanneer van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, wordt per zaak beoordeeld. Uitgangspunt is dat eerst wordt bekeken of de illegale situatie met andere bestuursrechtelijke middelen kan worden opgelost.
Bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is een bestuurlijk handhavingsinstrument (bestraffende sanctie), waarbij de overtreder een geldboete moet betalen. Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet ligt de grondslag voor het toepassen van de bestuurlijke boete in de artikelen 18.12 en 18.13. De bestuurlijke boete kan hierbij specifiek worden opgelegd bij overtredingen in het kader van bouwen en gebruik van bouwwerken en bij erfgoedovertredingen.
Het is echter de vraag of de bestuurlijke boete een waardevolle aanvulling is van het huidige handhavings-instrumentarium. Daarnaast is het nog onduidelijke welke ontwikkelingen er wettelijk gezien gaan plaatsvinden op dit gebied. Naar verwachting zal na inwerkingtreding van de Omgevingswet duidelijk worden onder welke voorwaarden de bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Daarom is gekozen om (nog) geen gebruik te maken van deze bevoegdheid.
Last onder dwangsom
Bij het opleggen van een last onder dwangsom geeft de gemeente de overtreder een last om een overtreding binnen de zogenaamde begunstigingstermijn ongedaan te maken. Wanneer de overtreder de illegale situatie niet binnen de gestelde termijn opheft, verbeurt hij een dwangsom aan de gemeente. De dwangsom kan vastgesteld worden op een bedrag ineens, per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd of per overtreding van de last. De dwangsom mag geen punitief (bestraffend) karakter hebben. Het is immers een herstelsanctie.
De hoogte van de dwangsom dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en het beoogde voordeel van de overtreding. Wanneer de dwangsom volledig is verbeurd kan opnieuw een bestuursrechtelijke sanctie, zoals een (nieuwe) last onder dwangsom, worden opgelegd. In het laatste geval mag een hogere dwangsom worden opgelegd.
Preventieve last onder dwangsom
Naast de “last onder dwangsom” is ook een “preventieve last onder dwangsom” mogelijk. Deze kan echter alleen worden opgelegd wanneer sprake is van een klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift (ABRvS van 7 november 2001, nr. 200004502/1 (AB, 2002, 177). Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een evenement zonder vergunning.
Last onder bestuursdwang, spoed en superspoed.
De last onder bestuursdwang is een herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. Wanneer de overtreder binnen de gestelde termijn de overtreding niet beëindigt, heeft het college de bevoegdheid om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen, de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd en in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. De kosten worden, in beginsel, verhaald op de overtreder.
Wanneer er sprake is van spoed, biedt de last onder bestuursdwang twee opties: spoedeisende bestuursdwang (artikel 5:31 lid 1 Awb) en “super” spoedeisende bestuursdwang (artikel 5:31 lid 2 Awb). Deze bevoegdheden zijn nuttig als er geen tijd is om de overtreder zelf nog de kans te geven om de overtreding te beëindigen.
Bij de spoedeisende bestuursdwang wordt voorafgaand een besluit genomen, over het algemeen, zonder een begunstigingstermijn. Indien mogelijk wordt een korte -van een paar uren- (mondelinge) begunstigingstermijn gegeven.
Bij super spoedeisende bestuursdwang wordt achteraf pas een besluit genomen. Voor toepassing van superspoedeisende bestuursdwang is vereist dat de situatie: “zo spoedeisend [is] dat een besluit niet kon worden afgewacht” (ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3299).
Vanwege de gevaren voor mens of milieu moet er direct worden ingegrepen. Voorbeelden hiervan zijn: acuut gevaar voor de bewoner van een pand vanwege de bouwvallige staat van het pand en acuut brandgevaar vanwege loszittende elektrische bedrading etc. In een dergelijk spoedeisend geval dient achteraf alsnog zo spoedig mogelijk de beslissing tot toepassing van bestuursdwang op schrift te worden gezet.
Bij de toepassing van (super)spoedeisende bestuursdwang kan er dus geen schriftelijke begunstigingstermijn worden gegeven.
Last onder dwangsom heeft de voorkeur
De gemeente heeft de bevoegdheid om in plaats van voor een last onder bestuursdwang, te kiezen voor een last onder dwangsom. De gemeente geeft in beginsel de voorkeur aan het opleggen van een last onder dwangsom boven het toepassen van bestuursdwang. Het opleggen van een last onder dwangsom legt de verantwoordelijkheid van de uitvoering van die taken bij de overtreder. De gemeente hoeft slechts te toetsen of na het verstrijken van de termijn de overtreding ongedaan is gemaakt. Daarnaast is de last onder dwangsom in veel gevallen voor de inwoner of ondernemer meer proportioneel. Toepassing van bestuursdwang leidt in de regel tot hogere bestuurslasten. Het is ook niet altijd zeker of de kosten daadwerkelijk kunnen worden verhaald op de overtreder. Bij herhaalde overtredingen is een dwangsom effectiever aangezien de last na de verwijdering of het ongedaan maken van de overtreding blijft bestaan. Wanneer de overtreding opnieuw plaatsvindt, wordt de dwangsom alsnog verbeurd.
Last ter voorkoming van herhaling
De gemeente heeft, naast de bevoegdheid om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een herstelsanctie nadat een overtreding heeft plaatsgevonden, ook de bevoegdheid om een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding op te leggen.
Een last ter voorkoming van herhaling kan worden opgelegd als sprake is van een eerdere overtreding en aannemelijk is dat de overtreding zal worden herhaald. Gevaar op herhaling bestaat alleen als de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn liggen met de omstandigheden van de eerdere overtreding. (ABRvs 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571)
Last onder bestuursdwang in plaats van een last onder dwangsom
Gevallen waarbij gekozen wordt voor een last bestuursdwang in plaats van het opleggen van een last onder dwangsom:
indien het (eerdere) opleggen van een last onder dwangsom (of een aantal na elkaar) geen gewenst effect heeft (gehad);
wanneer de overtreder niet te achterhalen is;
indien het voortduren van de overtreding ernstige of spoedeisende risico’s met zich mee brengt dat de overtreding zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd (spoedeisende en super spoedeisende bestuursdwang).
Hierbij valt onder meer te denken aan:
het stilleggen van illegale bouw/sloop bij illegale of onvoorziene veiligheids- of gezondheidssituaties tijdens vergunde bouw- of sloopwerkzaamheden;
brandgevaarlijke situaties die acuut levensbedreigend kunnen zijn;
Strafrechtelijke handhaving
In de strafrechtelijke handhaving van de lokale veiligheid, leefbaarheid en de naleving van regels is een belangrijke rol weggelegd voor de buitengewoon opsporingsambtenaren (BOA’s). De politie en de BOA’s werken samen ten behoeve van de strafrechtelijke handhaving.
De strafrechtelijke sancties die kunnen worden opgelegd, richten zich primair op leedtoevoeging ten opzichte van de overtreder. Daarom wordt het strafrecht beschouwd als ultimum remedium (laatste redmiddel).
Bestuurlijke strafbeschikking
De BOA’s hebben op grond van het Besluit Openbaar Ministerie de bevoegdheid om bij overtreding van aangewezen artikelen, een strafbeschikking op te leggen. Concreet betekent dit dat de strafbeschikking door een BOA kan worden ingezet bij overlastfeiten in de openbare ruimte. De inning wordt door het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) uitgevoerd.
De bovenstaande sanctiestrategie is van toepassing als niet in een bijzonder beleidsdocument een andere strategie is vastgesteld. Hierbij kan worden gedacht aan het Damoclesbeleid8Damoclesbeleid: op basis van art. 13b Opiumwet, ook wel Wet Damocles genoemd, kan de burgemeester zijn bevoegdheid inzetten als in een woning, lokaal of bijbehorend erf bepaalde drugs verkocht, afgeleverd, verstrekt of aanwezig zijn. Gemeente Staphorst heeft een Damoclesbeleid, waarin voor dat specifieke onderwerp een specifieke strategie is vastgesteld.
We gebruiken noodzakelijke cookies voor je account en beveiliging. Voor anonieme gebruiksstatistieken (Google Analytics) vragen we je toestemming. Meer over cookies