Bijlage 1. Kadernota subsidiebeleid 2026-2031 Albrandswaard, het beleidskader voor de verlening en vaststelling van subsidies

De keuze tussen subsidie en inkoop (opdracht) is niet altijd even duidelijk te maken en het is belangrijk om vooraf de aard van de rechtsverhouding vast te stellen. Uitgangspunt voor de keuze van subsidie is vaak de publieke taak van de gemeente. Richtinggevend bij de keuze tussen subsidie en inkoop is de handreiking ‘Overheidssopdracht en subsidie’ van de VNG en onderstaande visie van de afdeling Juridische Zaken. Bij twijfel dient er altijd vooraf advies ingewonnen te worden bij de afdeling Juridische Zaken.

Binnen de organisatie wordt regelmatig bij het financieren van projecten en of activiteiten de vraag gesteld of men kan subsidiëren of moet inkopen. In deze paragraaf wordt ingegaan op de vraag wanneer sprake is van subsidieverlening en wanneer sprake is van inkopen. Gaat het over inkopen, dan wordt gesproken van een overheidsopdracht. Het onderscheid tussen subsidies en inkopen is juridisch relevant voor het van toepassing zijnde rechtskader. Subsidies vallen onder het bestuursrecht en inkopen onder het civiele recht. Het onderscheid kan ook inkoop technisch relevant zijn. Afhankelijk van de te bereiken resultaten, kan een subsidie functioneler zijn dan een overheidsopdracht, of juist andersom.

Afhankelijk van de manier waarop een subsidie wordt vormgegeven, kan deze dusdanige kenmerken krijgen dat er feitelijk sprake is van een overheidsopdracht. In dat geval heb je dan te maken met de aanbestedingsregels. Gaat het om een zuivere subsidie, dan zijn de Europese staatssteunregels en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing.

Hieronder worden de hoofdlijnen van het onderscheid tussen subsidies en overheidsopdrachten nader uiteengezet.

Definitie overheidsopdracht

Overheidsopdracht (artikel 1 lid 2 onder a Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18):

Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.

Definitie subsidie

Artikel 4:21 van de Algemene wet bestuursrecht definieert subsidie als “de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten”.

Subsidie of opdracht (inkoop)

Om vast te stellen of sprake is van een subsidie of opdracht, zijn onder meer de volgende vijf vragen relevant:

• - hoe is het verband tussen betalingen en prestaties?
• - van wie is het initiatief uitgegaan?
• - welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit?
• - is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)?
• - zijn er derden bij het project betrokken?

Ad 1:

Wanneer te subsidiëren activiteiten niet nauwkeurig zijn omschreven en/of de subsidiegever geen of weinig zeggenschap heeft over de invulling van die activiteiten, vormt dit een indicatie dat geen sprake is van een opdracht. Naarmate de subsidieverstrekker meer zeggenschap heeft over de invulling van de prestaties, zal er eerder sprake zijn van een opdracht. Steeds minder zal dan kunnen worden volgehouden dat sprake is van een “eigen activiteit” van de subsidieontvanger.

Zodra (de inrichting van) een subsidie het karakter krijgt van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot bijvoorbeeld het verrichten van diensten en zodra de prestaties van de subsidieontvanger worden afgedwongen (wederzijdse verplichtingen) kan een subsidie alsnog het karakter van een overheidsopdracht krijgen.

Ad 2:

Bij subsidie is dat vaak degene die de activiteit wenst uit te voeren (niet het bestuursorgaan).

Bij opdracht is vaak de opdrachtgever die een activiteit uitgevoerd wenst te krijgen (wel het bestuursorgaan). Bij subsidie wordt de uitwerking van de subsidiedoelstellingen aan de subsidieontvanger overgelaten waarbij door de subsidieverstrekker slechts een algemeen kader (“staatssteunproof”) wordt geboden waarbinnen de subsidiabele activiteiten dienen te worden uitgevoerd. Bij een opdracht wordt de inhoud van de opdracht (“aanbestedingsproof”) door de opdrachtgever bepaald waarna marktpartijen worden uitgenodigd om een aanbesteding te doen.

Ad 3:

Wanneer het om activiteiten gaat die gericht zijn op anderen (algemeen belang) is er vaak sprake van subsidie. Behartiging van het algemeen belang is namelijk vaak de reden om een activiteit te stimuleren met subsidies.

Als het activiteiten zijn die gericht zijn op de eigen behoeften van het bestuursorgaan zelf, is er vaak sprake van een opdracht.

Bepalend is wijze waarop invulling wordt gegeven aan een bevoegdheid. Hoe nauwgezetter subsidiabele activiteiten worden omschreven en hoe meer voorwaarden en verplichtingen in de beschikking tot subsidieverlening worden opgenomen, hoe meer zeggenschap een bestuursorgaan heeft over de invulling en over de prestaties. Hoe meer het stellen van eisen gepaard gaat met een verplichting om gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk uit te voeren, hoe eerder sprake is van een overeenkomst van opdracht.

Ad 4:

• - hoe is de verhouding tussen de waarde van de prestatie en de betaling? Is er sprake van winst? Werkt de leverancier tegen kostprijs?

  Wanneer de subsidieaanvrager de te verrichten activiteiten tegen kostprijs zal verrichten, dan zal er vaak sprake zijn van een subsidie. Is er voor de te subsidiëren activiteiten sprake van een volwaardige markt waarop op winst gerichte ondernemingen opereren, dan zal er eerder sprake zijn van een opdracht. Het betalen van een kostendekkende vergoeding bij een wederzijdse prestatieplicht levert vaak een aanwijzing op dat het gaat om een opdracht. Wanneer een overheid een financiële bijdrage verstrekt die niet de volledige kosten dekt, kan dan een indicatie geven dat het gaat om een subsidie.

• - is de subsidieontvanger een onderneming (met winstoogmerk)? Verricht de instelling ook activiteiten voor anderen? Is concurrentiestelling mogelijk?

  Zo ja, dan is vaak sprake van een (potentiële) markt en een opdracht/overeenkomst het meest geëigende weg.

  Het verschil tussen subsidie en inkoop wordt vaak bepaald aan de hand van de waarde van goederen en diensten in het economisch verkeer. Hoe eenvoudiger het te bepalen is dat deze waarde marktconform is omdat er veel leverende instellingen zijn die op hun beurt aan meerdere verschillende opdrachtgevers leveren, hoe eerder sprake is van een inkooprelatie. Dit heeft tot gevolg dat voorzieningen die op een (potentiële) markt te verkrijgen zijn ingekocht zouden moeten worden. Voorzieningen waar dit niet voor geldt kunnen via een subsidie worden verkregen.

Ad 5:

In het verleden werd wel als onderscheidend criterium gesteld dat bij subsidies vaak commerciële transacties van de ontvanger van de subsidie met derden zijn aan te wijzen die (mede) door de subsidie worden bekostigd. Soms verricht de ontvanger een prestatie voor een derde, die mede uit de subsidie wordt bekostigd. Soms verricht de ontvanger een prestatie van een derde die hij mede uit de subsidie betaalt. Hierin werd de conclusie verbonden dat de omstandigheid dat bij het project geen derden betrokken zijn, in die zin een aanwijzing kan vormen dat het gaat om een directe opdrachtgever-opdrachtnemer relatie. In de praktijk zie je tegenwoordig echter ook bij opdrachtrelaties wel dat de opdrachtnemer de door hem ontvangen tegenprestaties gebruikt ter bekostiging van bijvoorbeeld diensten van onderaannemers of in te schakelen derden. Daarnaast wordt in subsidiepraktijk vaker dan vroeger met derden gewerkt bij een uitvoering.

In deze situaties kan beter terug worden gegrepen op de vraag hoeveel vrijheid de opdrachtnemer/subsidieontvanger heeft bij de uitvoering van de activiteiten/prestaties.

Voor meer informatie, onderstaand tabel.