Kort samengevat is de feitelijke constellatie als volgt. Ten gevolge van een echtscheiding wordt de huwelijksgemeenschap waartoe aandelen van een vennootschap behoren verdeeld. In het kader van de ontbinding van de gemeenschap maken de ex-echtelieden de afspraak dat de niet actief bij de vennootschap betrokken echtgenoot, die recht heeft op de helft van de waarde van de aandelen, aandelen krijgt toegescheiden en dat vervolgens deze aandelen worden verkocht aan een (op te richten) houdstermaatschappij van de andere echtgenoot. Partijen nemen hier het standpunt in dat de toescheiding gevolgd door de aandelenverkoop ten hoogste leidt tot belastingheffing ter zake van winst uit aanmerkelijk belang.
Naar mijn oordeel is dat standpunt onjuist in de situatie dat het de vooropgezette bedoeling is dat alle aandelen die deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap toekomen aan degene die als ‘ondernemer’ reeds bij de vennootschap was betrokken. Indien in aanmerking wordt genomen dat geen andere omstandigheid dan de fiscaliteit het motief vormde voor de kortstondige toedeling van de aandelen aan de andere echtgenoot, dient op grond van fiscale interpretatie van de feiten de stelling te worden ingenomen dat feitelijk de ‘ondernemende’ echtgenoot de aandelen heeft vervreemd aan een door hem beheerste vennootschap. Ik voeg hieraan toe dat bezien vanuit het standpunt van de vennootschap waarvan de aandelen in de gemeenschap vallen, geen zakelijk belang kan zijn gediend met de door partijen gevolgde wijze van verdeling van de gemeenschap. Aan de vennootschap wordt immers een vermogenswaarde onttrokken louter teneinde de ene echtgenoot in staat te stellen indirect aan de andere echtgenoot de waarde van de aandelen te vergoeden.
Voorts merk ik op dat in de praktijk deze familierechtelijke holdingconstructie veelal zal worden gevolgd door een verzoek om toepassing van de artikelen 14b of 40a van de Wet door de ‘voortzettende’ echtgenoot teneinde deze in staat te stellen de aandelen die aan hem bij de verdeling van de gemeenschap werden ‘toegescheiden’ zonder belastingheffing te kunnen ruilen met de aandelen van de holding. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden ben ik van oordeel dat de faciliteit van artikel 14b of 40a in dezen geen toepassing kan vinden aangezien geen sprake is van een reële bedrijfsopvolging.
Een variant op de onderhavige constructie, de familierechtelijke kasgeldconstructie wordt – vanzelfsprekend – op dezelfde wijze bestreden.
Hof ’s-Gravenhage heeft in een uitspraak van 24 februari 1995, nr. 93/3519, Infobulletin 95/540, mijn visie op de onderhavige problematiek – en dan met name de toepassing van artikel 40a – verworpen. Tegen deze uitspraak heb ik beroep in cassatie aangetekend.
Artikel 7
Familierechtelijke holdingconstructies
Onderdeel van Herziening besluit inzake overdracht van aandelen in het kader van een kasgeld- c.q. holdingconstructie· Belastingrecht
Deze tekst geldt sinds 14 augustus 1995