Art. 2 Inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, dividendbelasting, Algemene wet inzake rijksbelastingen, commanditaire vennootschap; het toestemmingsvereiste — De commanditaire vennootschap en het toestemmingsvereiste

In artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de AWR wordt het begrip ‘open cv’ gedefinieerd. Er is sprake van een open cv als de toetreding of vervanging van commanditaire vennoten – buiten het geval van legaat of vererving – plaats kan vinden zonder toestemming van alle – zowel beherende, als commanditaire – vennoten. Om het besloten karakter van een cv – of een buitenlandse cv-achtige – te waarborgen, moeten dus alle vennoten – zowel de beherende als de commanditaire – afzonderlijk toestemming verlenen. Dit geldt voor iedere wijziging in de onderlinge verhouding tussen de vennoten en voor de toetreding of vervanging door derden. Het verlenen van een volmacht aan de beherend vennoot is onvoldoende. De toestemming hoeft daarentegen niet per se actief te worden verleend. Als voor een toetreding of een vervanging aan alle vennoten schriftelijk toestemming is gevraagd en deze toestemming niet binnen vier weken wordt geweigerd, mag er van worden uitgegaan dat deze unaniem is verleend. De genoemde termijn gaat lopen op de dag na die waarop aan alle participanten schriftelijk toestemming is gevraagd. Deze toestemmingsprocedure mag overigens ook langs elektronische weg plaatsvinden. Als in dit besluit het begrip ‘toestemmingsvereiste’ wordt gehanteerd, wordt bovenstaande uitleg aan het begrip gegeven. Overigens moet hierbij nog worden opgemerkt dat het besloten of open karakter zowel uit de statutaire bepalingen, als uit de feitelijke gedragingen moet blijken. In de afgelopen periode is mij een aantal gevallen voorgelegd waarbij op het moment van toetreding of vervanging door een participant in een cv abusievelijk geen toestemming is gevraagd. Het betrof gevallen van een juridische fusie, een juridische splitsing en een overdracht als gevolg van een liquidatie-uitkering. Het ging daarbij om participaties die materieel in dezelfde hand bleven, in die zin dat het uiteindelijk belang bij de participatie bij dezelfde natuurlijke persoon bleef. Door het incidentele karakter en de verstrekkende gevolgen voor zowel de cv en de participanten, als de uitvoering voor de Belastingdienst, heb ik het goedgevonden dat de toestemming in plaats van vooraf alsnog achteraf kan worden verleend. Ik keur onder de volgende voorwaarden goed dat de toestemming bij een cv achteraf alsnog kan worden verleend. Voor deze goedkeuring gelden de volgende vijf cumulatieve voorwaarden: de cv heeft het toestemmingsvereiste abusievelijk achterwege gelaten, waardoor er dus geen sprake van opzet of misbruik is; de beherend vennoot meldt het achterwege laten van het toestemmingsvereiste terstond na bekend worden bij de inspecteur; er is bij de cv geen sprake van het meerdere malen achtereen achterwege laten van het toestemmingsvereiste; er wordt achteraf zo spoedig mogelijk alsnog aan het toestemmingsvereiste voldaan, en; de beherend vennoot brengt de werking van het toestemmingsvereiste per brief onder de aandacht van de commanditaire vennoten. Hiertoe strekkende verzoeken dienen te worden ingediend bij de inspecteur. Deze zendt het verzoek – vergezeld van een ambtsbericht – door naar de Belastingdienst/Directie Vaktechniek Belastingen, Cluster Vpb-IBwinst, Postbus 20201, 2500 EE Den Haag. Of er al dan niet sprake is van een situatie waarin moet worden voldaan aan het toestemmingsvereiste, is van feitelijke aard. In de hierna opgenomen voorbeelden moet in ieder geval worden voldaan aan het toestemmingsvereiste. Benadrukt wordt dat het geen limitatieve opsomming betreft. Het vestigen van vruchtgebruik op een commanditaire participatie. Door het vestigen van het vruchtgebruik wordt een deel van het economische belang in de cv vervreemd. Het plaatsen van extra kapitaal binnen de kring van zittende vennoten waarbij de onderlinge belangen wijzigen. De overdracht van een participatie aan een door de overdrager opgerichte irrevocable discretionary trust. Bij overdracht aan een irrevocable discretionary trust heeft de overdrager na de overdracht van de participatie geen invloed meer. De overdracht van een participatie aan een vervangende of toetredende vennoot die tot dezelfde groep behoort. Bij overdracht van een participatie aan een gelieerde partij verliest de overdrager zijn invloed op de participatie, ondanks het feit dat zowel overdrager als overnemer tot hetzelfde concern behoren. De verkrijging van een participatie als gevolg van een juridische fusie ex artikel 2:309 BW. Ondanks het feit dat zowel juridische fusie, als erfopvolging verkrijgingen onder algemene titel zijn, worden deze verschillend behandeld. De invoering van de juridische fusie in Boek 2 BW heeft niet geleid tot een wijziging van artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de AWR. De verkrijger is een nieuwe participant. Het voorgaande geldt overeenkomstig voor de juridische (af)splitsing ex artikel 2:334a BW. Het bij oprichting van de cv op eigen naam van de beherend vennoot verwerven en binnen zes maanden na deze oprichting aan derden overdragen van alle nog niet bij derden geplaatste commanditaire participaties. De beherend vennoot krijgt door de nog niet bij derden geplaatste commanditaire participaties te verwerven ook de status van commanditair vennoot. Het delegeren of contractueel overdragen van het toestemmingsvereiste aan een ander orgaan dan alle vennoten gezamenlijk. De overdrager verliest door de overdracht of de delegatie namelijk zijn invloed op het verlenen van toestemming tot toetreding of vervanging. Een voorbeeld van een dergelijk orgaan is de Beirat zoals deze voor kan komen bij o.a. Duitse cv-achtigen. Om de beslotenheid te waarborgen zal het orgaan moeten bestaan uit alle vennoten waarbij hun stemrecht geen wijziging heeft ondergaan. In de volgende situaties is geen toestemming van alle vennoten vereist om het besloten karakter van de vennootschap te waarborgen. De vervanging van vennoten waarbij de participaties binnen de kring van bestaande vennoten blijven en de onderlinge verhouding niet wijzigt, in die zin dat deze participaties naar evenredigheid van het participatiebezit over de resterende vennoten worden verdeeld. Het overdragen van een commanditaire participatie aan een gemachtigde (bijvoorbeeld een stroman) die voor rekening en risico van de overdrager handelt. Omdat er materieel geen wijziging optreedt in de onderlinge verhouding tussen de vennoten, is er geen toestemming nodig van alle vennoten. Deze situatie doet zich met name voor bij sommige Duitse cv-achtigen waarbij de rechtsfiguur van de Treuhand een rol speelt. Het toelaten van nieuwe participanten door de initiatiefnemer van de cv als er bij het aangaan van een besloten cv onvoldoende participanten zijn om het beoogde kapitaal bijeen te brengen. De nog niet geplaatste participaties moeten binnen zes maanden na de totstandkoming van de cv worden geplaatst en in de tussentijd door de initiatiefnemer voor rekening en risico van de toekomstige participanten worden gehouden.

Rechtspraak bij dit artikel