Art. 2 Besluit Onderlinge overlegprocedures — Grondslagen waarop een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten kan worden gebaseerd

Een verzoek om een onderlinge overlegprocedure kan op verschillende grondslagen worden gebaseerd. Dit zijn: de Wet fiscale arbitrage5Wet van 10 juli 2019, houdende Invoering van een wettelijke mechanisme ten behoeve van de beslechting van belastinggeschillen tussen lidstaten van de Europese Unie, Stbl. 2019, 261. Deze wet implementeert de arbitragerichtlijn. (WFA); een belastingverdrag, en het EU-arbitrageverdrag. In dit onderdeel worden deze verschillende grondslagen besproken. Gelet op de complexiteit van deze regelgeving, kan niet worden uitgesloten dat hierover vragen zullen rijzen. In dat geval kan via de volgende link nadere informatie over de onderlinge overlegprocedure worden gevonden: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen. Via deze site kan ook contact worden opgenomen met het MAP-team Belastingdienst. WFA Een procedure op basis van de WFA staat open voor geschillen met lidstaten van de Europese Unie (EU). Een verzoek (in de WFA aangeduid met de term klacht) op basis van deze wet kan sinds 1 juli 2019 worden ingediend voor geschillen die betrekking hebben op inkomsten of vermogen verkregen in een belastingjaar dat begint op of na 1 januari 2018.6Er bestaat op grond van de WFA ook de mogelijkheid om een verzoek in te dienen dat betrekking heeft op een eerder belastingjaar, maar zo’n verzoek wordt alleen in behandeling genomen als de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomen de bepalingen van de arbitragerichtlijn toe te passen op de voorgelegde kwestie. De termijnen van de WFA gaan pas lopen nadat voornoemde overeenstemming aan de belanghebbende is meegedeeld.7Hieronder vallen ook de Belastingregeling Nederland Curaçao, de Belastingregeling Nederland Sint Maarten en de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Waar in dit besluit over een verzoek wordt gesproken, wordt daarmee ook de klacht als bedoeld in de WFA bedoeld, tenzij anders is aangegeven. Een verzoek moet aan een aantal eisen voldoen om te kunnen worden aanvaard. Wanneer een verzoek op grond van de WFA wordt aanvaard, spannen de bevoegde autoriteiten zich in om de kwestie te beslechten. Naast een procedure voor onderling overleg, waarbij de bevoegde autoriteiten zich inspannen om de kwestie te beslechten, bevat de WFA bepalingen die het voor de belanghebbende mogelijk maken om arbitrage af te dwingen in het geval de betrokken bevoegde autoriteiten niet binnen de voorgeschreven termijn van twee (of drie) jaar een (mogelijke) oplossing hebben gevonden door middel van onderling overleg. Kenmerkend voor de arbitragemogelijkheden in de WFA is, dat deze door de belanghebbende zelf kunnen worden verzocht en door middel van een gang naar de rechter kunnen worden afgedwongen. Dit geeft de belanghebbende zekerheid dat de belastingheffing in strijd met het verdrag wordt weggenomen. Voorts biedt de WFA de mogelijkheid een zaak waarin één van de betrokken staten de toegang tot de onderlinge overlegprocedure weigert in de vorm van een afwijzing van het verzoek, ter arbitrage voor te leggen met de vraag of al dan niet terecht het verzoek is afgewezen. In het geval beide staten het verzoek afwijzen, staat beroep bij de nationale rechter tegen deze weigering open. In hoofdstuk 7 wordt nader ingegaan op arbitrage. Belastingverdrag Een verzoek om een onderlinge overlegprocedure kan ook worden gebaseerd op een bilateraal belastingverdrag. Nederland heeft met ruim 90 landen een bilateraal belastingverdrag gesloten. Deze verdragen bevatten allemaal een bepaling op grond waarvan Nederland in overleg kan treden met de andere verdragsluitende staat. Hoewel in belastingverdragen afspraken worden gemaakt over de verdeling van heffingsrechten tussen de betrokken staten, kunnen belanghebbenden toch geconfronteerd worden met belastingheffing in strijd met een verdrag. In een dergelijk geval kan de belanghebbende de betrokken bevoegde autoriteit(en) verzoeken om in onderling overleg het geschil op te lossen. Allereerst vindt dan een beoordeling plaats of het verzoek aan de eisen voldoet. Als dat het geval is en als een geschil niet unilateraal kan worden opgelost door de bevoegde autoriteit van de staat waar het verzoek is ingediend, rust op de bevoegde autoriteiten de verplichting zich in te spannen om de belastingheffing in strijd met het verdrag op te lossen. Een toenemend aantal belastingverdragen bevat tevens een bepaling voor verplichte en bindende arbitrage voor gevallen waarin de belastingheffing in strijd met het verdrag niet of niet volledig in de onderlinge overlegprocedure is weggenomen. Dit kan zijn geregeld in het van toepassing zijnde belastingverdrag doordat daarin in de bepaling waarin de onderlinge overlegprocedure is geregeld, in een arbitrageregeling is voorzien. Of doordat staten de arbitrageregeling uit het MLI hebben geaccepteerd, zoals Nederland. Net als voor de MAP-tiebreakerprocedure geldt dat het arbitragedeel uit het MLI pas van toepassing is als beide landen dit deel hebben geaccepteerd8Zie voor nadere informatie: https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm. en geratificeerd en wanneer dit van toepassing is geworden. Arbitrageregelingen kunnen beperkingen bevatten inzake de toegang tot arbitrage. In geval van verplichte en bindende arbitrage is er voor de belanghebbende de garantie dat er een oplossing wordt geboden voor zijn geschil. EU-arbitrageverdrag Tot slot kan een verzoek om in onderling overleg te treden worden gebaseerd op het zogenoemde EU-arbitrageverdrag. Deze grondslag staat alleen open voor verrekenprijszaken zaken tussen EU-lidstaten. Het betreft dan de situatie waarin de beginselen van artikel 4 (arm’s length handelen) van dat verdrag niet in acht zijn genomen. Het EU-arbitrageverdrag voorziet in een verplichte arbitrageprocedure, ingeval de bevoegde autoriteiten in het kader van een onderlinge overlegprocedure niet binnen de tweejaarstermijn tot overeenstemming kunnen komen. In sommige gevallen kan een verzoek op meerdere grondslagen worden gebaseerd, zoals bij geschillen tussen EU-lidstaten, waarbij een beroep kan worden gedaan op de WFA en op een bilateraal belastingverdrag. Een ander voorbeeld is de samenloop voor verrekenprijszaken tussen EU-lidstaten, waarvoor geldt dat een onderlinge overlegprocedure op alle drie de grondslagen kan worden gebaseerd. Een belanghebbende moet in die situatie kiezen op welke grondslag het verzoek om een onderlinge overlegprocedure is gebaseerd. Er wordt van de belanghebbende die een verzoek indient, verwacht dat dit in het verzoek wordt vermeld. Als een verzoek wordt ingediend op basis van de WFA, is wettelijk geregeld dat een onderlinge overlegprocedure die is gestart op basis van een andere grondslag zoals een bilateraal belastingverdrag, eindigt. Overigens kan in verrekenprijszaken bij het maken van de keuze een onderscheid worden gemaakt tussen de onderdelen van een geschil die wel, en de onderdelen die niet op verrekenprijzen zien. Het is bijvoorbeeld mogelijk om voor de vraag of er sprake is van een vaste inrichting een beroep te doen op het bilaterale belastingverdrag, terwijl voor de vraag hoe de winsttoerekening aan deze vaste inrichting dient plaats te vinden een beroep wordt gedaan op het EU-arbitrageverdrag. Wel ligt het in de rede dat voor alle relevante verrekenprijszaken die spelen met betrekking tot een specifieke aanslag of set van opeenvolgende aanslagen dezelfde keuze wordt gemaakt, maar de keuze hiervoor ligt uiteindelijk bij de belastingplichtige. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat nadat een onderlinge overlegprocedure op een bepaalde grondslag is aangevangen, een nieuwe regeling in werking treedt waardoor een verzoek over dezelfde kwestie voor een volgend jaar op een andere (te prefereren) grondslag kan worden gebaseerd. Zoals hiervoor is aangegeven, moet een belanghebbende de keuze voor de regeling waarop het verzoek wordt gebaseerd kenbaar maken. In zijn algemeenheid merk ik op dat een regeling die voorziet in de mogelijkheid van verplichte en dwingende arbitrage voor de belanghebbende de grootste zekerheid biedt dat de belastingheffing in strijd met het verdrag zal worden weggenomen. Dit geldt voor de WFA, maar ook voor belastingverdragen die een arbitragebepaling kennen met een mechanisme voor de belanghebbende om arbitrage af te dwingen. Als een belastingverdrag geen arbitragebepaling kent, rust in het kader van een onderlinge overlegprocedure op de betrokken staten alleen een inspanningsverplichting om het geschil op te lossen. Bij de keuze tussen de WFA of een dergelijk belastingverdrag, biedt de WFA de meeste rechtszekerheid (er moet natuurlijk wel een beroep op de WFA openstaan). Wanneer de keuze tussen de WFA en het EU-arbitrageverdrag openstaat, geldt ook dat de WFA de meeste garantie biedt voor een belanghebbende dat de dubbele belastingheffing of belastingheffing in strijd met het verdrag wordt weggenomen, omdat de belanghebbende mogelijkheden heeft gekregen om arbitrage via de rechter af te dwingen. Als meerdere arbitrageregelingen van toepassing zijn, kan het bij het maken van een keuze voor een grondslag van belang zijn de toepasselijke regelingen te bekijken, om na te gaan welke regeling voor het voorliggende geval de meeste ruimte biedt. Arbitrageregelingen kunnen namelijk beperkingen bevatten in de toegang tot arbitrage. De arbitragerichtlijn biedt EU-lidstaten bijvoorbeeld de mogelijkheid om bij de implementatie van de richtlijn in nationale wetgeving beperkingen op te nemen in de toegang tot arbitrage, namelijk in geval er een sanctie is opgelegd wegens fraude, opzettelijk verzuim of grove schuld en indien in het voorgelegde geval geen sprake is van dubbele belastingheffing. Nederland heeft er bij de implementatie van de arbitragerichtlijn in de WFA voor gekozen om de toegang alleen te beperken voor gevallen waarin terzake van het geschil een straf door de rechter op grond van de artikelen 68 en 69 van de AWR is opgelegd. Andere EU-lidstaten kunnen meer beperkingen hebben opgenomen in hun nationale wetgeving. Ook bilaterale belastingverdragen die een arbitrageregeling bevatten, kunnen beperkingen stellen aan de toegang tot arbitrage. Staten die het arbitragedeel van het MLI hebben geaccepteerd, kunnen voorbehouden formuleren op de reikwijdte van de arbitrageafdeling. Ook geeft het MLI landen de mogelijkheid om geen toegang tot arbitrage te verlenen als een nationale rechter zich al over het geschil heeft uitgesproken. Veel staten hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Zoals gezegd, kan nadere informatie worden gevonden via de website: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen.

Grondslagen waarop een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten kan worden gebaseerd

Verwijzingen

Rechtspraak bij dit artikel